法 理 学
张文显主编 第四版
第一章 法学
第一节 法学的研究对象
1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
(1)从法律部门的角度，将法学体系划分为：宪法学，刑法学，民法学等
（2）从认识论的角度分为：理论法学与应用法学
第二节 法学的历史
一、西方法学历史
1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。 苏格拉底、柏拉图和亚里士多德
2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。
3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。
4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。
5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。
6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，自然法学派：表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。
8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9）振兴——20世纪50年代：新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等
二、中国法学历史
1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天”
2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学一度非常昌盛。
3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。
4）清末至民国：戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。
5）新民主主义革命时期：马克思主义法学出现。
第三节 法学与相邻学科
法学与其他学科有特殊联系的原因：a法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象；b法律现象的许多问题不是纯粹的法学问题，而是属于法学与其它学科的双边问题或多边问题c法治时代，越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理，这就要求法律工作者具有比较广泛的知识。
1.哲学是法学的理论基础和指导思想。
2.法学和政治学互相依赖，是一枚硬币的两个方面
3.法学与历史学关系
○1法律是凝结的历史○2法律的生命更重要的是经验
○3历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法
○4法学中的概念，范畴，理论观点，学说学派都是历史的产物
第四节 法学的研究方法
一、法学方法论
1法学方法论释义
法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
两个层次：①法学方法论的原则 ②各种法学方法
2、法学研究必须坚持的基本方法论原则
（1）坚持实事求是的思想路线
（2）坚持社会存在决定社会意识的观点
（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点
（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。
二、阶级分析方法
阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。
三、价值分析方法
价值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。
四、实证研究方法
1、实证研究方法释义
实证研究方法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
2、实证研究方法的类型
（1）社会调查方法：研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察实验，采集资料数据，在此基础上提出知识性命题的方法。
（2）历史研究方法：对所研究现象进行纵向观察，在法学领域一般借助于文献研究方法。
（3）比较研究方法：对两个或两个以上事物进行比较研究。
（4）逻辑分析方法：逻辑推理。
（5）语义分析方法：通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。
第五节 法学教育与法律人才素质的养成
一、当代中国的法学教育
1、 中国法学教育的历史
1）引进初创（1949~1957）建立政法院校，从苏联引进教材，聘请苏联专家任教。
2）遭受挫折（1958~1966）文化大革命。“左”的思想兴起，法学教育急剧萎缩和衰败。
3）恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。
4）改革发展（1992~ ）法学教育改革。
2、 法学教育体系
1）形式上，分为普通法学教育和成人法学教育。
2）层次上，中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。
二、现代公民的基本素质
1、主体意识。认识到自己是一个公民，而不是臣民
2、权利意识。意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的各种权利。
3、参与意识。公民的本质在于参与。
4、平等意识。意识到在法律面前享有平等权利，承担平等义务。
5、宽容态度。承认他人有权利选择与自己不同的行为方式，生活方式，发表不同见解。
6、法治观念。意识到法治优于人治，尊重和遵守法律规则。
7、义务观念。意识到负有公民的义务和责任
8、理性精神。能够从实际从发，从人民利益出发，不被个人情绪和偏见左右。
9、人本观念。以人为本的观念和理念。
10、全球意识。全球化时代，要有全球意识，全球视野，全球思维。
三、法律人才的基本素质
（一）基础素质
1、思想素质。立法为公、执法为民的职业素质；追求真理、维护正义的崇高理想；崇尚法律、法律至上的坚定信念；认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。
2、文化素质。广阔的知识背景；工具性技能；人际沟通能力。
3、身体心理素质。正当的动机和兴趣；恰当地进行自我认识、自我评价的能力；控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力；具有冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。
（二）法律素质
1、法律思维能力。2、法律表达能力 3、探知法律事实的能力
第二章 法理学概述
第一节 法理学的对象与性质
一、概念：法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。
二、法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。
三、法理学的性质与地位
1.法理学是法学的一般理论
2.是法学的基础理论
3.是法学的方法论
4.是法学的意识形态
第二节 中国法理学
一、中国法理学的历史
（1）词源——“法理学”一词来源于日本
（2）最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》
（3）普遍使用——20世纪90年代
（4）课程开设——旧中国少数
（5）词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用
（6）替称阶段——78年后，“法学基础理论”
（7）解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用
（8）普遍接受——90年代后
二、中国法理学的体系
（1）本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等
（2）价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等
（3）历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等
（4）运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等
（5）社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明
三、中国法理学的未来
（1）科学形象的确立
（2）实践指向的增强
（3）学术流派的多样化
（4）科际互动更加深入
（5）国际化趋势更加明显
（6）理论创新与自主创新能力不断加强
第三节 学习法理学的意义和方法
一、学习法理学的意义
（1）学习法理学是树立马克思主义法律观的需要
（2）学习法理学是进行社会主义法治理念教育的需要
（3）学习法理学是培养法律思维方式、法律理论素质以及实际工作能力的需要
二、学习法理学的方法
（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。
（2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。
（3）了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。
（4）联系、比较中西方法理学来学习法理学。
（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。
（6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。
第三章 马克思主义法学的产生与发展
马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。
第一节 马克思主义法学的形成与发展
一、马克思主义法学的形成
马克思生活的年代，资本主义商品经济充分发展的时代，反思精神活跃、资产阶级政治革命风起云涌的时代
康德主义 - 黑格尔主义 -《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观 -《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成 -《共产党宣言》标志着马克思主义法学理论的诞生
二、马克思主义法学的发展
① 《共产党宣言》新发展
② 对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用
③ 《资本论》马克思主义法学新高峰
④ 对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制
⑤ 同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用
⑥ “人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律
⑦ 恩格斯捍卫，推进了新发展
三、马克思主义法学的伟大革命
（一）马克思主义法学的本体论意义
（1）把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。
（2）对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。
（3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。
（二）马克思主义法学的价值论意义
（1）是致力于分析法的现象的功能状态。
（2）是把握法权关系发展的社会人类学向度。
（3）是深入探求法的现象的价值基础。
（三）马克思主义法学的方法论意义
（1）是研究方法，“从具体到抽象”。
（2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。
第二节 列宁对马克思主义法学的继承与发展
一、列宁历史唯物主义法律观的确立
1、列宁运用马克思主义历史唯物主义原理，揭示了法的现象的基本性质
2、列宁探讨了意志自由与历史必然性的关系
3、辩证地考察了近代俄国社会法权关系变动的历史规律及其特点
二、俄国革命与列宁法律思想的发展。
1、科学概括了无产阶级革命政权的鲜明的民主特点
2、分析了从资本主义到共产主义的过渡阶段无产阶级法权要求的基本特点
3、论述了社会主义法制对于保障人民权利的极端重要性
三、列宁对马克思主义法学的发展。
1．丰富和深化了历史唯物主义法学的内容。
2．系统阐述了马克思的国家学说。 （无产阶级专政的国家学说）
3．创造性地提出了社会主义法制的基本理论。
第四节 马克思主义法学中国化的进程
一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献
为新民主义和社会主义的法制建设奠定重要的理论基础，新民主义宪政和法制运动，确立一系列法律原则。
二、邓小平理论对马克思主义法学的丰富与发展
1、精辟分析了中国法制建设的国情条件
2、明确指出了当代中国法制建设的基本目标
3、论述了当代中国法制建设的国情条件
三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展
1、论述了政治文明与小康社会之间的内在联系
2、揭示了依法治国与党的领导之间的密不可分的关系
3、阐述了依法治国与以德治国之间相辅相成的互动机理
四、科学发展观指导下依法治国方略的全面实施
1、以人为本的法律观 2、依法执政观
3、和谐法治观 4、社会主义法治理念
五、十三届四中全会与十六大以来马克思主义法学理论的新发展
1、它发展了马克思主义经典作家关于国家职能的理论
2、它正确地解决了人民民主专政实现的形式
3、把加强和完善法治建设上升为依法治国的基本方略，标志着中共执政方式的重大转变
4、明确提出建设社会主义法治国家的奋斗目标
5、把加强法制建设，建设法治国家不仅看做是发展民主的保障，而且看做是民主政治的基本组成部分
6、以人为本的法律观，使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度
7、把依法执政确立为党执政的基本方式
8、社会主义法治理念，是在中国化马克思主义法治理论的指导下，总结我国法治建设经验、借鉴中外法治文明成果而形成的，是又一次重大理论创新
第二编 法的本体
法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系
第四章 法的概念
第一节 法、法律的语义分析
一、 汉语中的“法”及相关概念
二、 西文中的“法”及相关概念
三、学术意义上的“法”的概念
A、法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
B、法律经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。
第二节法的本质
A、 法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。
B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。
一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述
1、揭示了法与统治阶级的内在关系
2、揭示了法与国家的必然联系
3、揭示了法与社会生产方式的因果关系
二、法的本质的两个层次
（一）法的阶级本质
（1）法是“意志”的体现
（2）法是“统治”阶级意志的体现
（3）法是统治“阶级”意志的体现
（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志
（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定
1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。
2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。
3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。
4.因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。
第三节法的基本特征
一、法是调整社会关系的行为规范
它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的，在形式上具有规范性，一般性、概括性的特征
二、法是由国家制定或认可的行为规范
（一）国家创立法的方式有两种：
（1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。
（2）认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和极大权威性
（1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。
（2）极大权威性：法的不可违抗性，任何国家都不会容忍违法行为。
三、法是规定权利和义务的社会规范
法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。
四、法是由国家强制力保证实施的社会规范
法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。
第四节法的作用
一、法的作用的原理
概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。
1、法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现
2、法的作用是国家权力运行过程的体现
3、法的作用是社会生产方式自身力量的体现，一方面生产方式对法的内容，形式和效力起着决定性作用另一方面，法对生产方式具有能动的反作用。
二、法的作用的分类
1、一般作用与具体作用。一般作用是指法通过确定一定的权利义务并保障其实现，来建立、维护有利于统治阶级的社会关系、社会秩序和社会进程
2、整体作用与局部作用。整体作用是指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用，局部作用是指法律体系中某一子系统或构成要素（即个别法律部门或法律规范），在社会生活中的作用
3、预期作用与实际作用。预期作用是立法者立法时设想法律应当或可能发挥的作用，实际作用则是法律在调整社会关系，影响社会生活时实际起到的作用。
4、积极作用与消极作用
5、规范作用与社会作用。偏重法的社会作用的原因：○1社会作用体现法的本质和目的○2以往法学研究深受哲学一般原理的支配，习惯于用历史唯物主义思维代替法学思维，因而未能深入研究法自身的特殊性。
6、直接作用与间接作用
三、法的局限性
（1）法只是许多社会调整方法的一种。
（2）法的作用范围不是无限的，也并在任何问题上都是适当的。
（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应和滞后性。
（4）在实施法律所需的人力资源，精神条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。
第五章 法的渊源、形式和效力
第一节法的渊源
一、法的渊源含义
尚未达成共识。 法的效力渊源：指具有法律效力的表现形式。
二、法的渊源的科学内涵
1、其与法的效力的直接联系
2、现行的法律文件须有一定的法律表现形式。
三、法的渊源的重大意义
1.表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善
2．反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用
3.有利于维护法制的统一。
四、法的渊源的类别
1、成文法。规范性法律文件、非规范性，国际法。
2、不成文法。习惯法，判例法，惯例。
五、当代中国法的渊源
1、以宪法为核心，以制定法为主的表现形式
2、正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、国际条约与协定
3、非正式渊源：习惯、政策、判例
第二节法的分类
法的分类：从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。
法律的一般分类：是指世界上绝大多数国家公认和适用的一种分类。
（一）依制定法律主体
国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。
国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。
（二）依法的创新方式和表达方式
成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。
（三）依效力等级、基本内容、制定程序
根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。
普通法：宪法以外所有法的统称。
（四）依法的适用范围
一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。
特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。
（五）依法规定的内容和价值取向
实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。
程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。
（六）依法所保护的利益
公法：保护国家或公共利益的法。
私法：保护私人利益的法。
第三节法的效力
一、法的效力的概念
法的效力：是由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。具体的法的效力，专指每一具体法律文件所规定的具体事项所具有的约束力。
二、法的效力与法的实效
法的实效与法的效力区别：
1、法的效力表明了法的两重性：即表明了法存在的价值和权威，也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。因此，法的效力体现了法的属性，而法的实效注重的是法的实际效果。
2、法的效力尽管也涉及对法的内容的保障， 但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志， 属于“应然” 范畴。 而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。当然， 从某种意义讲，法的效力是法的实效的重要原因。
三、法的效力范围
法的效力范围：指法对什么人、在什么时间和什么空间有效。是守法、执法和司法的前提。
（一）法的时间效力
1、法的时间效力：指法的效力的起始和终止的期限以及对实施前的行为和事件有无溯及力。
2、种类：
（1）生效时间
①自公布之日起生效；
②公布后经过一段时间或具备一定条件生效；
③到达期限生效
○4该法规定试行，待试行后生效
（2）终止生效
①明示终止
②默示终止
（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。
各国法溯及力大体规定：1.从旧原则，即新法没有溯及力；2.从新原则；3，从轻原则；4.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。
（二）法的空间效力
1、概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。
2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。
通常有4种类：
（1）全国范围——宪法及许多重要法律。
（2）一定区域——①地方性法律、法规 ②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 ③某区域有特殊情况，如特别行政区
（3）域外效力——我国某些法律或某些条款具有域外效力。
（三）法的对人的行为效力
1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。
2、原则：
（1）属人原则（2）属地原则（3）保护原则
（4）综合原则，以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则
3、中国——综合原则
（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。
（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。
四、法的效力冲突及其解决的原则
解决法的效力冲突，首先必须明确法的效力等级，亦称法的效力位阶。
解决法的效力冲突原则：1、根本法优于普通法 2、上位法优于下位法 3、新法优于旧法 4、特别法优于一般法。按上述原则解决效力冲突还存在问题时，可采用依法裁决，由法定机关撤销或改变，进行备案与审查方式解决。
在法治国家，还有法律系统化的方法，如法规清理、法律编纂等。它可以解决法的效力冲突问题，而且有利于法治的实现。
第六章 法的要素
第一节法的要素释义
一、法的要素定义
（一）概念：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。
（二）特征：（1）个别性和局部性 （2）多样性和差别性 （3）整体性和不可分割性
（三）判断法律要素质量高低的标准：1.法律要素含义的明确性与确定性程度2.法律要素间联系的紧密性及协调性程度3.法律要素的专门化、技术化程度
二、法的要素分类
（一）西方：1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式
（二）中国：法律规范说 --- 多要素说
我们：法律概念、法律规则、法律原则
第二节法律概念
一、法律概念释义
（一）概念：有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
（二）来源：（1）法律人吸纳 （2）法律人创设
（三）功能：（1）认识功能 （2）表达功能 （3）提高法律合理化功能
二、法律概念分类
（一）依涉及内容
涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念
涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念
涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念
（二）依功能
描述性概念：对外在事物进行描述的概念
规范性概念：对人的行为进行规范的概念
（三）依确定程度
确定性概念：外延与内涵相对确定的概念
不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念
（四）依涵盖面大小
一般法律概念：适用于整个法领域的概念
部门法律概念：仅适用于某一法领域的概念
第三节法律规则
一、法律规则释义
（一）概念：规定法律上权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
法律规则是构成法律的主要因素
（二）逻辑结构
1、三要素说
假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。
处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
2、二要素说
A行为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为：可以行为、应该行为、不得行为、
B法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果
（三）两大特色：可重复适用性；普遍适用性
（四）法律规则特点（与法律原则相比）：
（1）微观的指导性：在规则所覆盖的相对有限的实施范围内，可指导人们的行为
（2）较强的操作性：执法人员可直接适用，公民也容易依据规则选择自己的行为方式
（3）较高的确定性：内容相对明确与恒定，效力也较为清楚明确
二、法律规则的分类
（一）依内容
（1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。作用赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。
（2）义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。
三大特征：强制性、必要性、不利性
（3）权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。
（二）依形式特征
规范性规则：规则内容明确、肯定和具体，可直接适用的规则。
标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。
（三）依功能
调整性规则：调整已有行为的规则，功能在于控制行为。
构成性规则：组织人们按规则规定的行为去活动的规则。
（四）依强制性程度
强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。
指导性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则，只具有指导意义而不具强行性。
第四节法律原则
一、法律原则释义
（一）概念：是法律的基础性真理、原理或者是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
（二）作用：
1、为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的指定具有指
导意义，对理解法律规则也有知道意义。
2、直接作为审判的依据。
3、法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公正。
二、法律原则与法律规则的区别
1、在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄。
2、在变化的速率上，法律原则有较强稳定性，而规则改变要容易的多。
3、在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。
三、法律原则的分类
（一）依产生基础：政策性原则、公理性原则
（二）依覆盖面：基本法律原则、具体法律原则
（三）依内容：实体性原则、程序性原则
四、法律原则的适用
（一）适用特点：
1、法律原则的适用存在于法律运作的全过程。
2、法律原则的适用存在分量问题，可以“部分”地适用。
3、在发生个案不公正的时候，法律原则的适用可以排斥规则的适用。
（二）遵循规则：（1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。（2）法律规则优先适用。（3）严格说明理由。
第七章 法律体系
第一节法律体系的释义
一、法律体系的概念和特点
（一）概念：一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。
（二）法律体系的特点：
（1）是一国全部现行法律规范形成的整体
（2）按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体
（3）理想化要求：门类齐全、结构严密、内在协调
（4）是客观法则和主观属性的有机统一
二、法律体系与相关概念之异同
（1）法律体系VS法制体系：
法律体系是由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体， 而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统。法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等，由这些体系组合而成一个纵向的法律运转体系。
法律体系着重说明的是呈静态的法律本身的体系构成， 而法制体系则除静态的法律规范之外，更着重说明的是呈动态的法制运转机制。
从相互关系来讲， 法制体系包容着法律体系， 而法律体系则组合在法制体系中。
（2）法律体系VS法学体系：
区别：①法学体系属于思想范畴，而法律体系属于规范范畴。
②法学体系的内容和范围比法律体系的内容和范围大得多
③法律体系具有属国性，法学体系则具有跨国性
联系：1.法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础
2.法律体系也是法学体系发展的重要动力
3.法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据。
（3）法律体系VS立法体系：
区别：1.立法体系的组成要素是法的渊源，是由规范性法律文件的不同分类组合而形成的统一体系；法律体系的组成要素是法律部门，是以法律部门的分类组合而形成的统一整体2.立法体系是以制定机关的地位及法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，法律体系则是依所调整的不同社会关系和所依据的不同调整方法为标准3.立法体系侧重法的调整的外部形式，法律体系侧重于法的调整的内在内容。
联系：1.都是现行法律规范的不同组合。2.当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是大体一致的。
（4）法律体系VS法系：
法系是指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型， 法系的概念更多的表达的是一种法律传统， 他是跨越历史和国度的； 而法律体系指的则是一国内部的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体，它只能包括现行法律，而且只能在一主权国家范围之内构成。
第二节法律部门及其划分标准
一、法律部门概念和特点
法律部门：亦称部门法，是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。
特点：（1）法律部门既是一个法学概念，也是组成法律体系的一种客观的基本要素
（2）每个法律部门又可以划分为若干个子部门
（3）构成法律部门和子部门的基本要素是法律制度及相应的法律规范的总和
（4）同一法律制度可能由一个或几个法律部门中的具有相同或相近调整属性的法律规范所组成
二、法律部门的划分标准和原则
（一）划分标准
（1）法律规范调整的社会关系，即调整对象
（2）法律规范的调整方法
（二）划分原则
（1）整体性原则，将所有的法律规范纳入。
（2）均衡性原则，在不同法律部门之间保持规模的均衡。
（3）以现行法为主，兼顾即将制定的法律
第三节当代中国的法律体系
A划分方案：
①三分法：公法、私法、社会法
②八分法：
③十分法：
B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门：
一、宪法及宪法相关法
二、民商法
三、行政法
四、经济法
五、社会法
六、刑法
七、诉讼与非诉讼程序法
第八章 权利和义务应当掌握权利的四个特点和三个要素，义务的两种性质和两个部分，权利义务的种类及相互关系。
第一节历史上的权利观和义务观
一、西方思想史上的权利和义务概念
1.自然法学派的权利
2.分析法学派的权利观
二、中国思想史上的权利和义务概念
第二节权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心范畴
（1）权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。
（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。
（3）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。
二、权利和义务的释义
（一）释义(马克思)
A法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。
B法律义务：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
（二）本质、特征、作用
1.权利和义务是法律规范明文规定的，或是隐含在法律规范中，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。
2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。
3.权利和义务都有明确的界限 ①以社会承受力为限 ②互为界限 ③行使权利和履行义务受程度上的限定
4.权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。
5.相比于义务，权利具有能动性和可选择性。
第三节权利和义务的分类
（1）依存在形态
应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务
应有权利：是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。
应有义务：是虽未被法律明文规定，但根据社会关系的本质和法律精神，应当由主体承担和履行的义务
习惯权利：是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。
法定权利和义务：是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的，以规范与观念形态存在的权利和义务。
现实权利：是主体实际享有并行使的权利
现实义务：是由主体实际承担和履行的义务，是法定义务的现实化
（2）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值
○1基本权利义务：是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的，人生而应当有之的，不可剥夺、转让、规避且为社会公认的
○2普通权利义务
（3）依对人们的效力范围
一般权利义务——特殊权利义务
（4）依因果关系
第一性权利义务——第二性权利义务
第一性权利：是直接由法律赋予的或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创设的权利
第一性义务：是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。
第二性权利：又称补救权利，是在原有权利受到侵害时产生的权利
第二性义务：其内容是违法行为发生后所应负的责任
（5）依权利主体实现意志和利益的方式
行动权利和消极义务——接受权利和积极义务
（6）依权利主体不同
个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务
第四节权利与义务的关系（结构、数量、功能、价值意义）
一、结构上的相关关系
权利和义务是对立统一的关系
1、对立：
①一个表征利益，一个表征负担；②一个是主动，一个是受动。
权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面。
2、统一：相互依存、相互贯通
相互依存：权利和义务不可能孤立的存在和发展，一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。
相互贯通：权利和义务相互渗透、相互包含，并在一定条件下相互转化。
二、数量上的等值关系
1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
2、在具体法律关系中，权利和义务相互包含。
三、功能上的互补关系
1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。
2、权利提供不确定指引，义务提供确定指引。
3、义务的约束机制有助于建立秩序，权利的导向和激励机制有助于实现自由。
四、价值意义上的主次关系
现阶段，应以权利为本位。
权利本位的法律特征：
（1）法律面前人人平等。
（2）权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。
（3）在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定。
（4）权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人权利。
第九章法律行为
第一节法律行为的释义
一、行为与法律行为的界定
法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律效果的行为。
二、法律行为的基本特征
（1）社会意义（2）法律性 （3）意志性
第二节法律行为的结构
法律行为的构成要件：是法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。
一、法律行为的内在方面
1、动机：是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。
2、目的：是指人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。
3、认知能力：人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。
二、法律行为的外在方面
1、行为：人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。
2、手段：为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。
3、结果：人们通过实施行为所引起的社会影响；该结果应当从法律角度进行评价。
第三节法律行为的基本分类
一、法律行为分类的标准
二、法律行为的具体分类
（一）依行为主体的性质和特点分类
1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为
2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为
3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为
（二）依行为的法律性质分类
1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为
2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为
（三）依行为的表现形式和相互关系分类
1、依行为的表现形式，分为积极行为、消极行为
2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为
（四）依行为的构成要件分类
1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为
2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为
3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为
第十章法律关系
第一节法律关系的概念和分类
一、法律关系释义
（一） 概念：是以法律规范为基础形成的，以权利义务为内容的社会关系。
法律关系通常由主体、内容与客体三要素组成。
（二）特征：
（1）是以法律规范为基础形成的社会关系
（2）是法律主体之间的社会关系
（3）是以权利和义务为内容的社会关系
二、法律关系的分类
（一）所依据的法律部门
宪法法律关系与其他部门法律关系
（二）依发生方式
调整性法律关系：已经存在
创设性法律关系：后才出现
（三）依法律主体在法律关系中的地位
纵向法律关系：不平等主体间，法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。
横向法律关系：平等主体间，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。
（四）依法律主体的数量
双边法律关系：特定双方
多边法律关系：三个或三个以上
（五）依法律关系间因果关系
第一性法律关系：基础
第二性法律关系：补救
第二节法律关系的主体
法律关系的主体：是指法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。
一、法律关系主体的分类：自然人、组织、国家
二、法律关系主体的资格：必须具有权利能力和行为能力
（一）权利能力：又称权利义务能力，是法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
①根据享有权利能力的主体范围：分为一般权利能力和特殊的权利能力
②按照法律部门：分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等
（二）行为能力：是指法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。
①确定公民有无行为能力有两个标准：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责
②根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力
③一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人
法人的行为能力与公民的行为能力不同：○1公民的行为能力有完全与不完全之分，法人在成立宗旨和业务范围之内具有完全行为能力，之外无行为能力○2公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的；法人的行为能力和权利能力却是同时产生、同时消灭的
第三节 法律关系的客体
一、法律关系客体的概念与特征
（一）概念：法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。
（二）特征：
（1）客观性 （2）可控性 （3）有用性（4）法律性
二、法律关系客体的种类：
（1）物 （2）人身、人格 （3）行为：作为：抚养、表演、施工等；不作为：保密义务、竞业禁止义务（4）智力成果：著作、商标、专利（5）信息：国家机密、商业秘密、个人隐私
第四节 法律关系的形成、变更与消灭
一、法律关系形成、变更与消灭的条件
（一）法律规范，是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范，就不会有相应的法律关系。
（二）法律事实：法律规范所规定的、能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。
二、法律事实的种类
（一）依是否以人们意志为转移
A法律事件：法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。
B法律行为：法律规范规定的，以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为
（二）依存在形式
肯定式法律事实：是指只有当这种事实存在时，才能引起法律后果的事实。
否定式法律事实：是指只有当这种法律事实不存在时，才能引起法律后果的法律事实。
法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
第十一章法律责任
第一节法律责任释义
一、法律责任的语义
（一） 责任的词义
（二）法律责任的定义
法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。
（三）法律责任的本质：学说：道义责任说、社会责任说、规范责任说
结论：法律责任的本质属性主要体现在：
（1）法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。
（2）法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。
（3）法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。
二、法律责任的构成
概念：是指认定法律责任时必须考虑的条件和因素。
（1）责任主体：因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人。
（2）违法行为或违约行为：是法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为。
（3）损害结果：是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。
（4）主观过错：是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。
三、法律责任的种类
法律实践中最基本的分类为根据法律责任的类型：
（1）民事法律责任
（2）刑事法律责任
（3）行政法律责任
（4）违宪责任
第二节法律责任的认定与归结
一、法律责任的认定与归结的含义
（1）法律责任的认定与归结：对因违法、违约或法律规定的事由而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。
（2）归责：即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断、认定、归结和执行法律责任的活动。
二、法律责任的认定与归结的原则：
（1）责任法定原则：1.法无明文规定不为罪，2.不得溯及既往。
（2）因果联系原则：1.行为与损害之间的关系，2.主观意志与行为之间的关系。
（3）责任与处罚相当原则：1.责任的性质与违法行为的性质相当，2.责任轻重与违法行为情节相当，3.责任轻重与主观恶性相适应。
（4）责任自负原则：禁止株连。
第三节法律责任的承担
一、法律责任承担与法律责任的实现
二、法律责任承担的方式
（1）惩罚：即法律制裁，国家强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。
民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁
（2）补偿：是指通过国家强制力或当事人要求，责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。
民事补偿、国家赔偿
（3）强制：是指国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。
对财产的强制：强制扣缴、强制拆除。
对人身的强制：强制戒毒、强制传唤。
三、法律责任的减轻与免除
A法律责任的减轻与免除（免责）：以法律责任的存在为前提，指虽然违法者事实上违反了法律，并具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主客观条件，可被部分或全部免除法律责任。——存在被免除
B不负责任（无责任）：虽然违法者事实上或形式上违反了法律，但并不具备承担法律责任的条件，故没有法律责任。——自始不存在
免责的条件和方式
1.时效免责
2.不诉免责
3.自首、立功免责
4.补救免责
5.协议免责或意定免责
6.自助免责
7.人道主义免责
第十二章法律程序
第一节法律程序概述
一、法律程序释义
（一）概念：人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。
（二）法律程序概念包含的要点：
1.法律程序具有法律上的意义
2.法律程序旨在作出法律决定
3.法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为
4.法律程序是在法定时间和空间中展开的
5.法律程序具有形式性和相对独立性
6.法律程序可以进行价值填充
二、法律程序对法律行为的调整方式
（1）分工：通过法律程序的时空要素，实现程序角色分配。
（2）抑制：通过法律程序的时空要素，克服、防止法律行为的随意性。
（3）导向：通过法律程序的时空要素，指引人们的法律行为按一定指向和标准在时间上得以延续、空间上展开。
（4）缓解：通过法律程序的时空要素，缓解人们行为与心理冲突，消除紧张气氛，为冲突解决提供秩序条件。
（5）感染：法律程序的仪式性、象征性和由其带来的神圣性，使行为主体对程序产生的心理上无意识的服从。
三、法律程序对于法律适用的作用
（1）约束权力的重要机制
（2）理性选择的有效措施
（3）结论妥当性的前提
第二节正当法律程序
概念：正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性选择的过程。
一、正当程序的历史发展
正当程序的要求：当公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利；决定者履行告知和听证义务。
一般而言，1215年英国《自由大宪章》是正当程序原则的源头。正当程序原则是英美法律中有关程序的最高原则，也是美国法的基本原则。
二、正当法律程序的构成要件
1、程序的分化
2、对立面的设置
3、程序中立（预设性、中立性）
4、自由平等且实质性的参与
5、理性对话和交涉
6、信息充分和对等
7、公开
8、及时和终结性
三、正当程序的意义
1、促进实体目标的实现
2、增进效益和福利
3、限制权力恣意以保障权利
4、保证决定的正当化
5、对尊严的尊重
第三编 法的起源和发展
第十三章法的历史
第一节法的起源
一、原始社会的调控机制
原始社会没有阶级分化，不可能有国家和法律，一切纠纷都是通过原始习惯调整的。
二、法的起源的一般规律
1、根本原因是生产力的发展
2、从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变过程
3、 受宗教规范和道德规范的深刻影响， 特别是初期
三、法和原始习惯的区别
法 原始习惯
产生方式 国家有意识地制定、认可 自发形成，世代相传和演变
体现本质 体现统治阶级意志 体现氏族全体成员共同意志
适用范围 国家权力管辖范围内（属地） 本氏族、本部落
调整内容 权利义务的分离 依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务
实施方式 暴力机关—国家来保证实施 社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使
历史使命 维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序
第二节法的历史类型
一、法的历史类型的释义
（一）法的历史类型的概念
1．法的历史类型：是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。
2．人类历史上迄今主要有：奴隶制法；封建制法；资产阶级法；社会主义法。
3．凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法的同一历史类型。
（二）法的历史类型的更替规律
1．社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因
2．社会革命是法的历史类型更替的基本条件
二、前资本主义社会的法律制度
（一）奴隶制法律制度：是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。
特征：1、公开保护奴隶制生产关系
2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治
3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位
4、明显带有原始公社行为规范的残余
（二）封建社会法律制度：封建制法就是经封建制国家制定、认可，并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和，是维护封建地主阶级统治的重要工具。
封建制法的共同特征：严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系，确立封建等级关系，维护专制王权，诉讼具有形式主义的色彩，刑罚残酷野蛮。
中西方差别
1中国封建制法以儒家思想作为立法的指导思想，具有伦理性；西欧封建制法一般以基督教神学为指导，具有宗教性
2中国封建制法从一开始就以统一的成文法典的形式出现，具有封闭性；西欧封建社会中，法律极为分散，具有开放性
3中国封建制法以君权至上为最高原则，维护君主专制和等级特权；西欧，君主的权力只是到封建社会末期才处于最高地位
4中国封建制法具有公法文化的特征；西欧，具有私法文化的特征
5司法体制不同，中国封建社会司法与行政不分；西欧国家一般设有专门的司法机关
三、资本主义的法律制度：
（一）资本主义法的原则：
1私有财产神圣不可侵犯原则
2契约自由原则
3法律面前人人平等原则
（二）资本主义国家两大法系：
1.法系：就是根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。
大陆法系：是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的法国民法典和1896年制定的德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统的影响下仿照他们制定的各国法律体系的总称。
英美法系：指以中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的英国普通法所形成的各个国家与地区的法律的总称。特点是：受罗马法的影响不大，以判例法为主要的法律形式了虽然也颁布了一些制定法，但通常只是由判例归纳而成，其中的许多概念或原则来自于司法习惯，因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。
2.大陆法系与英美法系比较：
○1判例地位的差别。大陆法系基本不存在判例法，英美法系是重要的法律形式。
○2制定法编纂观念的差别。大陆法系袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式；英美法系制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约
○3司法诉讼制度上的差别。大陆法系注重实体法，采用演绎推理，职权主义诉讼模式， 即审问式或纠问式，法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必须严格依照法律办事；英美法系注重程序法，采用归纳推理，采用对抗式或庭辩式，将法院置于主导地位，法官决定着法律的效力，兼具司法和立法只能，可创造新的原则。
○4法律分类和术语上的差别。大陆法系传统上将法律分为公法和私法，英美法系分为普通法和衡平法。 大陆法系在法律部门上的划分比较明确、 单一， 英美法系缺乏统一分类。
不同之处主要是由历史传统， 历史事件， 地理环境等引起。 但从当代发展趋势上看，差别越来越小，但不会在短期内消失。
四、当代中国社会主义法律制度
（一）当代中国法律制度的历史沿革
1.孕育阶段，新民民主义革命时期
2.确立阶段，新中国成立前后
3.初期发展阶段，社会主义制度正式确立到“文革”结束
4.新时期发展阶段，十一届三中全会至今
（二）当代中国法律制度的本质
1从阶级属性的层面看，是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。
2从产生方式和存在方式的层面看，是经由民主立法程序形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志。
3从生产方式的层面看，根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削，消除两极分化和实现共同富裕服务。
4从社会作用的层面看，是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。
（三）当代中国法律制度的基本特征
（1）阶级性与人民性的统一
（2）国家意志与客观规律的统一
（3）权利确认与权利保障的统一
（4）强制实施与自觉遵守的统一
（5）一国与两制的统一
（6）国情与公理的统一
第十四章法律演进
第一节法律演进概论
一、法律演进的内涵
A、法律演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展或者进步的过程。
B、法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。
二、法律演进的类型
（1）按法律演进的模式分为：进化论、建构论
（2）道路——本土化、国际化
（3）动力来源——内源型、外源型
三、法律演进与发展的基本规律
（1）社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。
（2）综合看，法律在演进过程中，根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。
（3）从技术的角度看，法律演进体现为法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。
（4）法律演进在内容上体现为从“义务本位”到“权利本位”的价值观念与法律制度的转型过程
（5）在形式上，法律演进体现为独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。
（6）在具体途径上，法律演进体现为对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植；立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。
（7）在法律演进的推动力方面，宗教是一个绝对不能忽视的重要因素。
第二节法律继承
一、法律继承的概念
○1法律继承：法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
○2法律继承的特点
（1）既有抛弃又有保存
（2）赋予新的阶级内容和社会功能
二、法律继承的原因
（1）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在
（2）法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性
（3）法律作为人类文明成果的共同性决定法律继承的必要性
（4）法律演进与发展的历史事实验证法律的继承性
三、法律继承的内容
（1）法律概念、技术
（2）反映商品、市场经济规律的法律原则和规范
（3）反映民主政治的法律原则和规范
（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定
第三节法律移植
一、法律移植的概念
法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后
B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度
二、法律移植的理论
（1）法律移植否定论
（2）法律移植肯定论
三、法律移植的必然性
1、社会发展和法律演进的不平衡性决定其必然性
2、市场经济的客观规律和根本特征决定其必要性
3、也是法律方面的对外开放，是社会开放应有内容
4、法律移植还是法制现代化的必然要求
四、法律移植的实践
（一）法律移植的类别或者主要形式：
1、相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收使其融合
2、落后国家或后发展国家直接采纳先进或发达国家
3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动
（二）法律移植的过程中必须注意
1、国外法与本国法的之间的同构性与兼容性
2、注意外来法律本土化，即用本国法去同化和整合外国法
3、要注意法律移植的优选性
4、要注意法律移植的超前性
第四节法制改革
法制：是一个国家或一个地区的法律制度的简称。广义上的法制包含了法律规则、法律运行及机制、法律文化、主导性的法律意识及法学教育等多方面内容。
一、法制改革的概念
法制改革：指的是一个国家或社会在其社会的本质属性和基本的社会制度结构保持相对稳定、 其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下， 整体意义上的法律制度在法律的时代精神、 法律的运作体制与框架、 具体的法律制度等方面的自我创造。自我更新、自我完善和自我发展
二、法制改革的意义
（1）应对新的法律问题
（2）法律制度创新
（3）是某一历史类型的法律制度的创新或重构，具有划时代意义的法律制度变迁
（4）是法律继承、移植的前提
（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长
三、当代中国法制改革的必要性
（1）现行法律体系与计划经济相联系，人治因素浓重
（2）法律体系的滞后性，解决这一个问题较好的方法可能就是实行法制改革
（3）是建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系需要
（4）法制现代化意味着法制从传统到现代的转型，需要“变法”
四、当代中国法制改革的基本内容
（1）政法体制的改革。1理顺各级党委与立法、执法、司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系；2理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。
（2）法律体系的重构。一方面，调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用，另一方面，要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。
（3）法律精神的转换。转换法律精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、 效率优先和社会公平统合、 稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准， 就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则。
总之，法制改革是由法律观念创新引导的法律制度的创新，是对既有的权利义务结构的调整，进而也是对社会利益关系的深刻调整，所以不可能一帆风顺，而且还会遇到各种各样阻力，对此，我们要有清醒的认识和估计，要有切实的和有效的政策，既要敢于承担风险，又要尽可能减少风险及其对社会的有害影响。
第十五章全球化与法律发展
第一节 全球化概论
一、全球化释义
二、全球化理论
（一）西方的全球化理论
（二）中国的全球化理论
1、全球化是人类历史发展的必然趋势，是不可阻挡的时代潮流。
2、全球化既给各国发展带来了难得的机遇，也带来严峻挑战
3、建设持久和平、共同繁荣的和谐世界是全球化的理想图景
第二节全球化下的法律发展趋势
一、法律现代化
1、法律变得更加密集
2、法律变化的速度不断加快
3、权力话语成为主流法律话语
二、法律国际化
1、国家法（国内法）之间的相互影响
2、国家间法律（国际法）的形成
3、国际法与国内法的互动
三、法律全球化
1、世界法律的多元化
2、世界法律的一体化
3、全球治理的法治化
四、法律区域化
1、区域共同体法的形成
2、区域共同体政治法律机构的建立
五、法律本土化
1、复兴传统法律文化
2、利用本土资源
3、外来法的本土化改造
第四编 法的运行
第十六章法的制定
第一节立法的概念
一、立法释义
立法：由特定的主体， 依据一定职权和程序， 运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动
二、立法的特征
1、立法是由特定主体进行的活动
2、立法是依据一定职权进行的活动
3、立法是依据一定程序进行的活动
4、立法是运用一定技术进行的活动
5、立法是制定、认可和变动法的活动
第二节立法体制
一、立法体制释义
（一）概念：关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。
（二）要素：立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度
（三）当今世界立法体制类别：单一、复合、制衡（立法、行政、司法三权制约）、特殊立法体制
二、中国现行立法权限划分体制
中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制
（1）中央统一领导和一定程度的分权：立法权属于中央，居领导地位；由中央和地方多方面主体行使。
（2）多级并存：全国人大及其常委会制定国家法律；国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章；一般地方制定地方性法规和地方政府规章。
（3）多类结合：所制定规范性法律文件，同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及规范性法律文件，在类别上有差别。
我国现行立法体制的国情根据：①国家性质要求
②发展不平衡
③经济：市场经济；政治：民主集中制
④消除历史沉淀物
第三节立法过程和立法程序
一、立法过程
（1）立法准备：指在提出法案前进行的立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。
（2）由法案到法：提出法案 审议法案 表决法案 公布法律
（3）立法完善：立法解释，法的修改、补充、废止，法律清理、汇编和编纂。
二、立法程序
立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中，所应遵循的法定步骤和方法
（1） 提出法案
提出法案：就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动。
（2）审议法案
审议法案：是指在由法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，对法律草案进行正式的审查和讨论。
（3）表决和通过法案
表决法案：是有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。
通过法案：指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。
（4）公布法
公布法，也称法的颁布，是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行
第四节立法的原则
一、立法原则概说
（一）立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。
（二）立法原则的种类：
1.总的立法原则：法治原则、民主原则、科学原则。
2.中央立法的原则：最高性原则、统揽大局原则、模范立法原则。
3.地方立法的原则：
○1需要和可能实行立法相结合
○2本地立法特色和国家立法大局相结合
○3自主立法和执行立法、补充立法和先行立法相结合原则。
二、中国立法的基本原则
（1）宪法原则
（2）法治原则：1一切立法权的存在和行使都应有法的依据2充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人的各项基本权利3关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威
（3）民主原则：1主体广泛性2内容人民性3过程程序民主性,群众参与，能表达自己意愿
（4）科学原则
第十七章 法的实施
法的实施：是指法在社会生活中被人们实际施行。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：守法；执法；司法。
第一节 守法
一、守法的概念
（一）概念：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。
（二）守法的要素
1、主体：一个国家或社会中应当遵守法律的主体
在我国：（1）国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位，（2）公民，（3）在我国的外国组织、外国人和无国籍人
2、范围：守法必须遵守的行为规范种类。守法范围直接决定于一个国家法的渊源，在我国是各种制定法
二、守法的根据和理由
1、守法是法的要求
2、守法是人出于契约式的利益和信用的考虑
3、守法是由于惧怕法律的制裁
4、守法是出于社会的压力
5、守法是出于心理上的惯性
6、守法是道德的要求
三、守法的条件
1、主观条件：守法主体的主观心理状态和法律意识水平。政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度都对其守法产生影响
2、客观条件：守法主体所处的客观社会环境。法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科技发展都会对守法行为产生影响第二节执法
一、执法的概念
（一）执法：国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。执法是法的实施和实现的最主要途径。
（二）特征
（1）执法主体特定性：国家行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人
（2）执法内容广泛性
（3）执法活动单方性
（4）执法行为主动性
（5）执法权行使优益性
二、执法类别
1、行政机关的执法：政府的执法；政府工作部门的执法。
2、法律授权的社会组织的执法：一般社会组织、社会团体的执法；企事业组织的执法；基层民众自治组织。
3、行政委托的社会组织的执法：
三、执法的原则
（1）合法性（2）合理性（3）效率
第三节 司法
一、司法的概念
（一）概念：是指国家司法机关依法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
（二）司法的特征：
（1）专属性：只能由国家司法机关及其司法人员。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院
（2）程序性：审判活动要遵循三大诉讼法。
（3）专业性：需要很丰富的法律知识，以及司法实践经验。
（4）权威性：任何个人和组织都必须执行，不得擅自修改和违抗
二、司法体系
（一）概念：由国家宪法规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。
（二）构成：
1、人民法院
（1）地方各级人民法院（2）专门人民法院（3）最高人民法院
2、人民检察院
（1）地方各级人民检察院（2）专门人民检察院（3）最高人民检察院
三、司法的原则
（1）司法法治——“以事实为依据，以法律为准绳”
（2）司法平等——“公民在法律面前一律平等”
（3）司法权独立行使
（4）司法责任原则：是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果应承担责任的一种制度
（5）司法公正——它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。
第十八章法律职业
第一节 法律职业概述
一、法律职业的概念与特征
概念：是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所组成的自治性职业共同体。
特征：○1法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础，并不间断地培训、学习和进取
○2法律职业共同体内部传承着一种职业伦理，从而维系着这个团体的成员，维护着这个团体的社会地位和声誉
○3法律共同体成员专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性
○4加入法律职业共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔
第二节 法律职业技能与伦理
一、 法律职业的语言：具有理性化、专业化的特点；交流与转化两大功能
二、 法律职业的思维：重视程序、优先考虑程序的思维习惯；严谨和守成的思维特点；尊宗逻辑、克制情感的思维特点
三、 法律职业的知识
四、 法律职业的技术
五、 法律职业伦理 是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事
第三节 法律职业制度
一、 法律教育制度
法律教育与法律职业的关系
1没有法律教育就没有法律职业
2法律教育训练了法律职业特殊的职业素养
3法律职业一定程度上引导法律教育的方向
4法律职业能够促进法律教育
二、 法律职业考试与培训制度
三、 法律职业任职制度
四、 法律职业待遇制度
五、 法律职业机构
第十九章法律方法
第一节法律方法概说
一、法律方法的概念
（一）概念：法律人认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法，或说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
（二）特点：（1）专业性（2）法律性（3）实践性
二、法律方法的内容
（1）法律推理：法律人将形式推理运用于处理案件过程的思维形式。
（2）法律发现：法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。
（3）法律解释：法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步说明。
（4）法律论证：通过提出一定根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律决定的正确性和正当性。
第二节法律推理
一、法律推理的概念
法律推理：是指在缺乏适合于案件的唯一法律规则时，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。又称实质推理。
二、形式推理：又称分析推理，运用形式逻辑进行推理。包括演绎推理、归纳推理和类比推理。
（1）演绎推理：从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。三段式，法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提。
（2）归纳推理：从特殊到一般的推理。前提是没有合适的法律规则
（3）类比推理：在法律没有明确的文字规定情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。
其特点是：
①寻找相似性，在两个行为或现象之间寻找相似性，
②需要一定的想象和猜测，
③其结论具有或然性，接近性，但未必具有唯一正确性。
三、辩证推理：又称实质推理，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
（易考）适用条件：
（1）法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立理由
（2）法律规定模糊，据同一规定可提出两种对立处理意见
（3）法律规定本身矛盾，存在两种对立规定
（4）法律有规定，但不适应新情况，即合法与合理的冲突
第三节法律解释
一、法律解释的概念
（一）A概念：是指对具有法律效力的规范性法律文件的内容、含义所作的说明。
B特点：
1主体：享有法定法律解释权的人或组织
2对象：具有法律效力的规范性法律文件
3领域：在法的实施中进行
（二）法律解释的必要性
（1）法律是概括的、抽象的，只有解释才能成为具体行为的规范准则
（2）法律是相对稳定的，只有解释才能适应不断变化的社会需求
（3）人的能力有限，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善
（三）我国法律解释权限的划分
1.立法解释
A狭义：国家立法机关对法律所作的解释。
B广义：所有依法有权制定法律法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律法规进行的解释。
①全国人大常委对宪法的解释 ②国务院及其主管部门 ③省、自治区、直辖市和其他人大常委
立法解释包括事前解释和事后解释
事前解释：指为预防法律、法规在实施时发生疑问而预先在法律、法规中对有关条款和概念术语加以解释
事后解释：指法律、法规在实施中发生疑问时，由制定法律、法规的机关进行的解释
2.行政解释：国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律法规如何具体应用问题所作的解释。
情况：①国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的法律应用
②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规法律应用
3.司法解释：国家最高司法机关在适用法律法规过程中，对如何具体应用法律法规的问题所作的解释。
包括：①审判解释：
②检察解释：
③审判、检察联合解释
二、法律解释的原则
（1）合法性原则
要求：①应按照法定权限和程序进行，不得越权解释
②低位阶不得抵触高位阶
③对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致
（2）合理性原则
要求：①符合社会现实和社会公理
②坚持尊重公序良俗
③顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学
④以党的政策和国家政策为指导
（3）法制统一原则
要求：①将需要解释的法律条款置于相应的法律法规中理解，使解释活动从属于该法律文件的整体
②将个别法律部门有关规定的解释纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握
③坚持法律解释间的效力等级关系，要有全局观念、法治观念
④建立和贯彻规范化的解释技术
（4）历史与现实相统一原则
要求：①结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意
②既考虑历史条件，又考虑社会经济政治状况的变化，立足于法律实践的现实性
三、法律解释的方法
（一）一般解释方法
（1）语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。
（2）逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。
（3）系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。
（4）历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。
（5）目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。
（6）当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。
（二）特殊解释方法
1、依解释的尺度
（1）字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。
（2）扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。
（3）限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。
2、依解释的自由度
（1）狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。
（2）广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。
第四节法律论证
一、法律论证的概念
是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的准确性与正当性。
二、法律论证的方法
（1）“正确”的标准：依赖一定范围的共识，与民主制度相连
（2）达致“正确”的方式：理性辩论
（3）达致“正确”所需遵循的论证规则
①一般规则：各种类型的法律论证都必须遵循的规则
②特殊规则：各种类型的法律论证各自遵循的规则。
第五编 法的价值
第二十章法的价值概述
第一节 法的价值释义
一、价值的概念
是关于人应当如何的美好的标准，是值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身。价值是内在的主观的概念。
二、法的价值的概念
三种使用方式有三种含义
1、法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和主张那些值得期冀、希求的或美好的东西。
2、法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性。
3、法律所包含的价值评价标准。
第二节 法的价值体系
概念：也叫价值系统。是指一组相关价值所组成的系统。
特征：
1.从属性上看，它是由一组与法律意义上的权利、义务、责任以及法的创制、实施相关的价值所组成的系统。
2.从主体看，它是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。
3.从结构看，它包括形式价值、目的价值、评价标准三种成分。
一、法的目的价值体系
两个属性：多元性、时代性
二、法的形式价值体系
四种重要形式价值：权威性、普遍性、统一性和完备性
三、法的评价标准体系
法的评价标准用来解决：1、价值确认问题 2、确定价值位阶
我国法治建设中，应坚持的评价标准或原则：
1、生产力标准 实质性
2、人道主义标准 实质性
3、现实主义原则 程序性
4、历史主义原则 程序性
第三节 法的价值的冲突与整合
一、法的价值冲突
法的价值冲突的原因
1.生活需求的多样性决定了价值多元化，但资源是有限的。
2. 人类社会利益主体的多元性使法的机制冲突变得更常见和复杂。
3.社会变迁、制度改革等原因。
二、法的价值整合
（一）法的价值整合的过程：是一个对各种具体的价值目标加以统筹协调的过程，也是一个谋求价值总量最大化的过程，在民主体制下，它也是一个通过对话、沟通机制来形成社会共识的过程。
1.立法阶段是价值整合的初始阶段。这种整合具有几个特点：宏观性、基础性、机动空间大。
2.行政和司法环节的进一步价值整合。尤其表现在裁量行为领域，有类似立法者的价值整合能力。
（二）法的价值整合的原则
1、兼顾协调原则。
2、法益权衡原则。
3、维护法的安定性原则。
第二十一章法的基本价值
第一节法与秩序
一、秩序的概念
（一）概念：事物存在的一种有规则的关系状态。。
（二）特征：一致性、连续性、稳定性
二、几种主要的秩序观
（1）等级结构秩序观：柏拉图
（2）自由平等秩序观：卢梭
（3）社会本位秩序观：法国公法学家狄骥
（4）历史唯物主义秩序观
二、法对秩序的维护作用
1.维护阶级统治秩序。法是一种重要统治手段，对于建立和维护阶级统治秩序起着不可替代的作用，它把一个阶级对另一个阶级的控制合法化、制度化、具体化。
2.维护权力运行秩序。
3.维护经济秩序。○1法律保护财产所有权○2对经济主体资格加以必要限制○3调控经济活动○4保障劳动者的生存条件
4.维护正常的社会生活秩序
○1确定权利义务界限，避免纠纷
○2以文明的手段解决纠纷
○3对社会基本安全加以特殊维护
5.建立和维护国际政治经济新秩序
第二节法与自由
一、自由的含义
(一)自由：是法律上的权利，其边界就是不能从事法律禁止的行为。
（二）自由对于人的价值
（1）自由是人的属性，是人的主体性表现。
（2）自由是人自我意识的现实化。
（3）自由是人类发展的助动力。
二、法对自由的确认和保障
（一）自由需要法律的确认和保障
1自由需要法律排除人们之间的相互侵害。
2自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。
3自由实现的条件需要法律确认和保障。
（二）法律确认和保障自由的一般方式
（1）以权利义务方式设定自由的范围和实现方式
（2）将责任与自由联结
（3）设置国家权力及正当程序以提供救济
（三）法律确认和保障自由的原则
（1）每个人自由并存
（2）消极自由之保障（非干预）
（3）公益干预
（4）积极自由之保障（有限干预）
第三节法与效率
一、效率的概念及其适用范围
1.效率：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大效果。
2. 效率的概念的适用范围：资源配置上的效率；收入分配上的效率；特定资源的配置和利用上的效率。
二、效率与公平
关系：既相适应又相矛盾
①适应方面：以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，才有可能实现高层次公平，即共同富裕。
②矛盾方面：如果把效率绝对化，不考虑公平，会导致收入悬殊，两极分化，从根本上损害效率。
为了使效率与公平统一：
a．良好的社会制度下，效率和公平本质上是统一的
b．社会公平提高意味着社会效率提高
c．效率以公平竞争为前提
三、法对效率的促进作用
1通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步
2承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为物质利益而奋斗
3确认和保护产权关系，鼓励人们为效益的目的而占有、使用、转让财产
4确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展
5承认和保护知识产权，解放和发展科学技术
6实施制度创新，减少交易费用
第四节法与正义
一、正义的释义
（一）正义的概念
不同的正义定义：
（1）各得其所
（2）对等回报
（3）形式上的平等：比利时法学家佩雷尔曼
（4）理想关系：自然法学者
（5）法治或合法性
（6）公正体制：庞德、罗尔斯
我们：现代社会正义的基本底线是建立在尊重人的尊严之上的，基本内容是人权。
（二）正义的种类
（1）依主体：个人正义、社会正义
（2）依领域：道德正义、经济正义、政治正义、法律正义
（3）依与主体利益关系：实体正义、形式正义
二、法对正义的实现作用
（1）法促进和保障分配正义
（2）法促进和保障诉讼正义
（3）法促进和保障社会正义
（4）法促进和保障国际正义
第二十二章法与人权
第一节人权的概念
一、人权的含义
一般意义的人权：人的价值的社会承认，是人区别与动物的观念上、道德上、政治上、法律上的标准。分为应有人权、法定人权、实有人权。
法律意义的人权：宪法制度保障的基本权利。
基本权利：对于人和公民不可缺乏、不可取代、不可转让、稳定性、母体性、共似性权利。
二、人权的价值
（1）是人的利益的度量分界
（2）是人对公共权力评价的道德标准
（3）是人和人和谐相处的共同尺度
三、中国的社会主义人权纲领
含义：即无产阶级的人权要求，是由无产积极的阶级地位所决定的，是随着无产阶级的阶级意识的增强而不断明确的，也是随着社会经济、政治、文化的发展不断丰富的。
特征1、人权主体的普遍性
2、人权内容的广泛性
3、公平性
4、理想与现实的统一性
5、人权标准的原则性与宽裕性的统一
6、国际性
第二节 法对人权的保护
一、人权的国内法保护
（1）宪政保障 （2）立法保护
（3）行政保护 （4）司法救济
二、人权的国际法保护
1、国家加入公约承担保护人权义务
2、有关人权保护的国际机构负有调查、监督人权问题及其解决情况的职责
第六编 法与社会
第二十三章法与政治
第一节法与政治的基本关系
一、政治的概念
为了维护或反对现行国家政权而进行的， 处理阶级关系、政党关系、 民族关系、 国家关系以及其他有关社会关系的活动。
二、法与政治的关系
1、法直接受政治的制约，有什么样的政治制度、政治现实， 就有什么样的法， 法随着政治制度和政治现实的变化而变化
2、法律有其相对独立性，法对于政治的功能乃是不容磨砂的客观存在。
三、法对政治的功能
1、协调政治关系 2、规范政治行为
3、促进政治发展 4、解决政治问题
第二节法与国家的基本关系
一、国家的概念
指政权和行使政权的机构体系，是由军队、警察、法庭、监狱和官僚集团组成的一套机构，是来自社会又凌驾社会之上的特殊公共权利。
二、法与国家的关系
（1）法离不开国家
○1法是国家意志的体现，依靠的是国家的力量，法律的立、改、废离不开国家行为
○2法的形式受国家形式的影响
○3国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源
（2）国家不能无法而治
○1法是组建国家机构的有效工具
○2国家通过法建构起对社会的管理性权力体系
○3国家通过法实现其职能
○4国家通过法确立其对社会统治的权威和效力
○5国家通过法建构和完善相关国家制度，推进社会变革和发展
第三节 执政党政策与法律
一、政党政策的层次性：总政策、基本政策、具体政策
政党政策：是指一定的政党在一定的历史时期，为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则的统称。
二、政策和法律的关系
（一）政策对法的作用
（1）党的政策是制定法律的基本依据
（2）实施法律不能脱离党的政策指导
（3）无法情况，可按党的政策办事
（二）法对政策的作用
（1）法律以国家意志的属性保证政策的实现
（2）法律以国家强制的属性保证政策的实现
（3）法律以国家规范的属性保证政策的实现
第四节 法与民主
一、民主的含义：广义的，泛指在社会生活的各个领域中实行按照多数人的意志进行决定的社会活动机制。狭义，主要指国家制度层面的民主。
二、民主的性质 ：阶级性、历史性、手段性与目的性
三、民主是法治的基础
1、没有民主就没有法治
2、民主的性质和内容决定了法治的性质和内容
四、法治是民主的保障
1、民主成果必须经法治确认和巩固
2、民主只有通过一定的法律形式才能成为一种可以操作的制度。
第二十四章法与经济
第一节法与生产方式
一、 法与生产关系
1、经济基础对法的决定作用
2、法对经济基础的能动作用
二、法与生产力
第二节法与市场经济
法在市场经济体制建立和活动中的作用
1.保障作用2.引导作用3.服务作用4.规制作用
第三节法与经济体制改革（新）
一、经济体制改革是历史必然和现代化建设需要
二、法在经济体制改革中的作用
1、为改革开放创造稳定政治环境
2、创造安居乐业的社会秩序
3、保障和改进改革开放的国内外环境
4、加强社会主义民主政治建设，动员亿万人民参与改革开放
5、建立多层次的社会保障体系
6、与经济体制改革同步，加大法制改革的力度，制定和完善与社会主义市场经济体制相适应的法律体系，把改革纳入法制的轨道，用法律引导和规范改革，用法律确认和巩固改革的成果。
第四节法与经济发展方式转变（新）
一、经济发展方式转变对立法提出新要求和新期待
二、经济发展方式转变对执法提出新要求和新期待
1、政府要强化服务意识和责任意识，加快建立公共服务体制，为全体社会成员他提供大致相当的基础教育、公共卫生和基本医疗等公共服务，使政府职能由注重促进经济总量向注重人的发展和经济质量转变，为转变经济发展方式营造更为广泛的社会动力
2、政府要转变经济管理职能，从各种形式的市场参与者角色中淡出，重点转向再分配关系、城乡和趋于平衡等市场顾及不到的领域，或公共产品的提供、社会保障体制的建立等市场失灵的领域。
3、要完善政府绩效考核体系，把节能降耗减排等指标纳入政府绩效考核中，不在意再以 GDP 作为评价标准。
4、要通过规范垂直管理部门与地方政府的关系，协调中央政府与地方政府的事权与财权关系， 建立地方政府的绩效评估制度和问责制度， 消弱基层政府为获得财政收入不顾一切追求 GDP 的动机，以提高政府尤其是地方政府转变经济发展方式的执行力。
三、经济发展方式转变对司法提出新要求和新期待
1.矛盾交织使案件数量上升，考验应对诉讼高峰的能力
2.随着重点工作的推开，考验处理新型疑难案件和大要案能力
3.纠纷涉及多种因素，考验法院协调各部门共同解决纠纷的能力
4.矛盾冲突，考验把握裁判标准和平衡利益冲突的能力
5.发展中的新情况无法可依，考验创造性适用法律的能力
第二十五章法与文化
第一节 法与文化的一般原理（新）
一、 文化的概念
人类在长期历史事件过程中所创造的精神现象和制度现象的综合。
特性：复合性，民族性，历史性，传递性
二、法与文化的相互作用
（一）文化对法的决定作用
1.法所反映的是社会中居支配地位的生产生活方式的要求
2.法律所包含的基本价值标准，是社会中居主导地位的价值标准
3.法律规则通常是社会中通行的重要规则的重述
4.社会中亚文化对法也有重要影响
（二）法对文化的作用
1.法律促进文化事业的发展
2.法律强化主文化的价值准则
3.法律强化社会主文化的行为模式
第二节 法与道德
一、道德的概念
道德：社会调整体系中的一种调整形式，是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的规范总和。
道德的属性：○1物质制约性和历史性○2阶级性○3民族性○4人类共同性
二、法与道德的联系和区别
（一）联系
（1）纵的联系
①都由社会物质生活条件决定，都为经济基础服务。
②都受一定阶级的政治和社会意识形态影响，并为之服务。
③社会阶级本质和服务方向相同，基本原则和主要内容一致。
（2）横的联系
①互相渗透：法贯穿道德精神，许多规范是根据道德原则制定；道德许多内容是从法律中汲取。
②互相制约：道德通过对法的公正性评价，保持法的伦理方向；法通过立法和司法，促使道德的规范。
③互相保障：法之禁为道之禁，法之扬为道之扬。
（二）区别
（1）表现形式：法——“国家意志”，宪法、法律、法规、决议、条例等规范性文件
道德——“社会意志”，政治道德、职业道德、社会舆论、社会公约
（2）违反后果：法——承担法律责任，受到法律明确规定的制裁
道德——受到社会舆论的谴责
（3）调整方式：法——确定权利义务，建立法律关系，权利本位
道德——指出义务，建立道德关系，义务本位
（4）调整对象：法——外部行为
道德——外部行为和内在动机
（5）体系结构：法——横向：并列的法律部门；纵向：不同效力层次的规范；纵横交叉：各种法律制度
道德——个别的道德规范
三、社会主义法与道德的相互作用
（一）社会主义法在道德建设中的作用
1，社会主义法为道德建设提供政治、经济基础，
2，社会主义法是批判剥削阶级道德，传播新道德，用新道德改造旧社会、塑造人的强大制度力量
3，社会主义法把道德原则具体化。
（二）社会主义道德对法的作用
1.法在内容上受道德的影响，
2.道德实践，保证法作用的发挥和补充其作用的不足
3.道德实践方式也影响着法律调整方式的选择。
第三节法与宗教
我国在保护宗教信仰自由等方面的原则和内容
1. 公民有宗教信仰自由
2. 国家保护正常的宗教活动
3. 各宗教独立自主、自办教会
4. 国家机关依法对宗教事务进行管理
第四节法律文化
一、法律文化的概念
法律文化：在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度，及人们对法律现象的态度的复合有机体。
二、法律文化的构成与作用
（一）构成
（1）制度性法律文化：法律规范、法律制度
（2）观念形态法律文化：法律学说、法律价值观、法律信念、法律心理、法律习惯
①认知结构：感性知识、理性知识
②评价结构：对法律规范、法律制度等的价值评价
③心态结构：关于法律的情感
④行模结构：模式化的法律行为指向
（二）作用
（1）沟通作用 （2）选择作用
（3）指令作用 （4）整合作用 （5）社会化作用
三、培育和发展社会主义先进法律文化
（一）社会主义先进法律文化特征和基本内容
（1）以人为本 （2）注重和谐
（3）体现民主法治精神（123为观念方面）
（4）包含各种陷阱法律调整方式和技能(规则方面)
（二）努力培育和发展社会主义先进法律文化
1、需要吸收人类优秀的法律文化成果，既包含本土的也包含其他国家和民族的优秀法律文化成果。
2、没有主流的社会主义文化环境，没有社会主义文化中其他先进因素的支持，社会主义先进法律文化是不可能实现的
3、必须加强职业法律文化的建设。
第二十六章法与社会建设
第一节法治的概念
法治的基本内涵
法治：以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理体制、社会活动方式和社会秩序状态。
一、法治与人治
法治 人治
领导人地位 服从法律 凌驾于法律之上，有否定法律的特权
法律地位、作用 至高无上，作用巨大 地位低下，作用得不到有效发挥
政治基础 民主制度 专制集权
价值观念
民主为前提和目标，具有自由、平等、人权等价值观念 与专制相联，反自由、反平等、反人权
二、法治与法制
法治 法制
产生存在的时代 资产阶级革命的产物，只有在资社中存在 与法律同生，伴随人类社会走过整个法律社会
与权力关系 一切权力必须服从法律 法制并不必然包含这样的含义
价值观念 必然有民主、自由、平等、人权价值观念相联 法制与这些价值没有必然联系
联系：法制是法治的前提和基础之一
三、 法治与德治
区别：1.法治社会中的基本准则是法律规范，而德治是道德规范2.法律与道德产生冲突时，在法治社会法律通常压倒道德，而在德治社会，道德更容易压倒法律3.法治与人治是根本对立的，而德治与人治则有一定的相通性和一致性
法治要有效和充分的得到实现，必须依赖必要的道德基础。我们也不可以道德代替法律
第二节 中国特色社会主义法治道路
一、中国特色社会主义法治道路形成和发展的基本特点
反封建、反极左、反西化
二、中国特色社会主义法治的本质特征和基本标志（新）
1、党的领导、人民民主、依法治国的有机统一
2、依法治国与依法执政的有机统一
3、建设法治国家与建设法治社会的有机统一
4、继承中华传统法律文化优秀基因与借鉴人类社会法治文明成果的有机统一
第三节法与和谐社会
一、引导和维护人与人和谐的法律机制
（1）明确个体身份及其权利和义务的法律机制
（2）确保人与人之间诚实信用的法律机制
（3）化解矛盾和纠纷的法律机制
二、引导和维护人与社会和谐的法律机制
（1）公民与国家的和谐
（2）个体与集体的和谐
（3）居民与社区的和谐
（4）群体与群体、阶层与阶层的和谐
三、引导和维护人与自然和谐的法律机制
四、引导和维护中国与世界和谐的法律机制。
