民法总论 详尽笔记
1－1 民法概论――民法的概念
l 民法：即市民法，是市民社会的法律表现，是运用事前提供行为模式、事后进行同质救济的方法调整平等主体的市民社会成员之间的财产关系和人身关系的法律部门。
l 民事：主要表现为平等主体所从事的一般社会活动及其形成的一般社会关系。私人事务尊崇权利本位，并以主体平等和自治为特征。
l 民法的语源：经日本作为中介的作为独立法律部门的西方（德国和瑞士）的市民法（调整市民生活的法律，表现为一种形式完备的市民法典）。
而我国古代虽然各朝代都存在关于调整田、债、土、户、婚等民事关系的法律规范，但是都是以严峻的刑罚作为强制手段，从客观上不具备市民法的特征，因此我国古代实际上不存在真正意义上的民法，更不存在民法的语源。
l 民法即市民法。民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。西方市民法是最具典型意义和制度价值的立法例。中国民法继受和移植西方市民法，第一个途径是通过日本创造了“六法全书”时期的民法立法成就，二是通过苏联创造了开创了社会主义的民事立法。中国民法在制度结构和立法体系上属于市民法。
l 实质民法和形式民法。
⒈实质民法：所有调整市民社会民事关系的法律规范的总称，即凡具有民法性质的法规、判例乃至习惯。不论名称，只要是规制市民社会关系的即为实质民法。
广义的民法：是指所有具有民法性质的法典法、判例法和习惯法。
狭义的民法：是指除去商法、婚姻法等民事特别法的民事普通法，即一般私法。
我国民法就实质意义而言，已形成以《民法通则》为核心、以民事单行法系列为主干、以关于民事生活的行政法规和关于民事生活的司法意见为两翼的民法立法格局。
⒉形式民法：按照一定的体系编纂，并以法典方式命名的民法典。
民法法典的编制体系对于民法法典化和体系化具有重要意义，分为罗马式（人、财产及对所有权的限制、财产的取得方法）和德国式（规定各种民事关系共同适用通则并包括人格及能力的总则、债权、物权、亲属、继承）。德国式更优于罗马式，因为它体现了市民法制度体系化的要求。
我国的民法分为总则、所有权、债、继承，将亲属编独立，但仍属于德国式。
l 民法的调整对象：即民法规范所调整的所有的社会关系。包括平等主体之间（公民之间、法人之间、公民和法人之间）的财产关系和人身关系。【CL·2】
l 关于平等主体的理解：不应狭义理解为形式上的平等，而应看作是“当主体平等之时”。即当具有不同身份的同一主体是否应属于民法调整时，应遵循以下依据。
⒈是市民社会关系而不是政治国家关系。
⒉主体具有完全平等的法律地位，具有独立的法律人格，互不从属，互不听命。
⒊能自由表达意思。
l 财产：是指能给人带来一定经济利益的事物，是构成财产关系的联系纽带
财产必须满足有用性（体现其经济价值）和能为人所控制即具有支配性（体现其法律形态），即人们享有财产带来的利益，方式归结于对其的支配。
l 财产关系：在法律意义上指人们基于一定财产而形成的社会关系。这一关系不受财产所处的经济环节（生产、分配、交换、消费）或经济活动领域的影响。
l 财产关系的类型。
按照主体的性质分为纵向财产关系（主体具有行政隶属性质）和横向财产关系（平等主体，受民法调整）。
按照支配方式的不同，可分为财产所有关系和财产流转关系。
财产所有关系（静态财产关系） | 财产流转关系（动态财产关系） |
在财产处于静止状态，财产所有者与非所有者、财产占有者和非占有者、以及所有者和占有者之间的因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。 | 为了更有效享有财产的经济利益，财产转让者与受让者之间（由一个所有者向另一个所有者转移、或由一个占有者向另一个占有者转移）因财产交换而发生的社会关系。 |
经民法调整表现为物权关系 | 经民法调整表现为债权关系 |
财产所有关系是发生财产流转关系的前提和基础，而财产流转关系则通常是实现财产所有关系的方法，并且最终归属为新的财产所有关系。
l 民法调整的财产关系的特点：平等主体之间的财产关系（即排除纵向的财产关系）。
⒈主体平等：参与的主体在法律上具有独立的人格，地位平等，不存在任何隶属关系。
⒉意志自由：参与的主体均有较为充分的意志自由，其财产关系的发生、变更、消灭须基于当事人的自愿，不得违背其意志。
主体平等和意志自由是区别财产关系是否由民法调整的决定因素（即无论是公民之间、法人之间、公民和法人之间，还是公民、法人和与其没有隶属关系的国家机关之间，都是平等的主体，其财产关系都由民法调整）。
l 人身关系：人们基于彼此的人格和身份而形成的社会关系，是人格关系和身份关系的总称。
l 人格关系：人们基于彼此人格而形成的以人格利益为内容的社会关系。包含了人生存发展的必要条件。人格是自然人（由生命、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉等精神性要素组成）和法人（也由名称、名誉等人格要素组成）与生俱来的，是人人可得享有并受法律保护的主体性要素的概括。具有独立性和尊严性。
l 身份关系：人们基于彼此身份而形成的社会关系，具有相对稳定性和依存性（一个人的身份必须相对于另一个人的身份而存在）。
基于依存的特定身份而产生的身份关系，或者与特定的权利义务相联系，或者与特定的权力和职责相联系：联系于特定的权利义务关系属于平等主体之间的身份关系，主要发生在婚姻家庭领域，由民法调整；联系于特定的权力职责关系主要发生在具有命令服从或等级差别的主体之间，不由民法调整。
l 民法调整的人身关系的特点：调整平等主体间的人身关系，包括人格关系和联系于特定权利义务（不包括权力职责）的平等主体之间的身份关系。
⒈人格尊重：人格的相互承认和尊重使民事主体地位平等，因此人格关系是财产关系和身份关系的基础。
⒉身份平等。
l 民法的调整方法：是指民法借以作用于平等主体之间的财产关系和人身关系的方式、手段、办法的总称。包括事前调整（塑造法权模式）和事后调整（通过民事责任制度恢复被破坏的法权模式）。
⒈事前调整：通过民法规范使一定的社会关系（平等主体之间的财产和人身关系）转化为民事权利义务关系，以形成一种理想秩序。即通过行为模式的建立引导人们实施合法的民事行为。特点在于任意性规范和强制性规范并存。
⒉事后调整：在理想秩序中的法律关系被破坏时，通过民事责任制度，使被破坏的民事权利义务关系恢复到圆满状态，使权利受到侵害，被侵害的权利获得直接的、同质的救济。
l 民法的基本观念（基本特征）：主体平等、意思自治、权利本位。
⒈主体平等：民事主体在法律上处于同等的地位，即民事权利能力平等。这是制定和适用民法的基础。
⒉意思自治：民事主体基于独立人格和平等地位，享有充分的意志自由，在民法上体现为任意性规范的大量使用。意思自治是民法调整的灵魂。
⒊权利本位：民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益，使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心，而民法也正是体现为权利的庞大体系。
1－2 民法概论――民法的性质
l 民法的性质：民法是市民法；民法是私法；民法是权利法。
l 市民社会。
⒈社会利益体系有私人利益和公共利益，市民社会则是与政治国家相对应的私人生活领域，主要涉及人们追求个人利益而进行的物质交往关系。
⒉市民社会以商品交换和市场经济为基础，源于商品生产和交换中自生自律的集合，因此市民法必须建立在市场经济的基本原则之上，且带有很多市场经济的特征。市民社会的三个部分组成：市场经济、自愿组织、一定的安全保障制度（即自由的环境、自愿的选择、规范的秩序），体现出市民社会的根本价值：平等、自由、效益、安全。
⒊市民社会是为限制国家不当干预，在社会生活中划出的一块私域。市民社会自我调节是第一位，国家适度干涉是第二位，因此，市民社会的自我调节体现为民法调整，而国家对市民社会的干预却要受到行政法的限制。
l 民法是市民社会的法律表现，民法即市民法。
民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。民法的调整范围涉及市民社会的全部领域，并在主体平等和意思自治原则的基础上，用主体制度赋予市民社会所有成员以平等的地位和相应的权利能力、行为能力；用权利制度尽可能充分的肯定每位成员与生俱来的人身权和财产权；用行为制度确保每位成员实现自己权利的客观可能性；用以过错原则和同质救济为基础的责任制度确保每位成员追求财产和自身幸福的自由及其安全。
l 民法是私法。
⒈法学中关于公私法的划分以法律调整的关系为标准。公法是调整国家之间或国家和私人之间权力与服从关系的法律；私法是调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律。
⒉民法是私法，这是继受罗马法的大陆法系国家对民法性质的基本认同。具体表现在：
a主体是私人：客观上排除了国家作为第二人利用权力的恣意干预和介入，使其规制的社会领域成为相对独立且有较大自由的私域。
b本质是权利：市民法必须确立作为市民社会基础的商品交换或者说市场主体的权利能力并建立财产权利体系。这是市场经济的基础，也构成民法的核心内容。
c形式上表现为一系列授权性规范：民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益，使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心，而民法也正是体现为权利的庞大体系。
⒊强调民法私法性质的意义：确定不同的法律调整机制，更好的保护了私人利益；确立“私法优先”，体现了对个人自由的尊重和保护。我国曾经一度存在民法是公法的认识误区，是因为限制商品经济（使私法产生的基础缺乏）并且否认个人的市民性而扩大个人的公民性。
l 民法是权利法。
民法调整以平等为特征的市民社会关系，其立法目的在于通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积极性，由此决定了民法的权利性质。
⒈从理念上看，民法宣扬的“权利神圣、私权神圣”、“意志自由”、“地位平等、身份平等”是民法最重要的价值理念，并以私法神圣为民法的重要原则。
⒉从立法技术上看，民法规范绝大多数是授权性规范、任意性规范，与义务性、禁止性规范相对。
⒊从内容上看，一切民法制度都以权利为中心构造，围绕权利运转。
⒋在我国目前强调民法是私法的意义。
⒌强调民法是权利法与现阶段由个人本位向社会本位变迁的关系。二者在本质上并不矛盾，因为不能对权利作孤立的理解。此处的权利不是一个人的权利。民法的权利是对所有人权利的保护，而社会本位不是否定权利，是协调权利。过分强调个人本位实际上是对权利的伤害。
1－3 民法概论――民法与相邻的法律部门的区别
l 民法和经济法：都调整经济关系或财产关系，但范围不一样，经济法是从行政法中分离的“经济行政法”。
二者的结合即国家适度干预和市民社会自由发展的结合在法律上的体现。
民法 | 经济法 | |
调整对象上 | 调整横向经济关系，即平等主体之间的财产关系。 | 调整纵向经济关系，即命令者和服从者之间具有行政隶属性质的经济关系。 |
调整方法上 | 以意思自治为核心，具有任意性，事前调整以任意性规范为主，事后调整以同质救济为特征。 | 具有强制性，贯彻国家意志先定原则，即采取以行政指令为主的方式，包括适用带有行政性的经济制裁手段。 |
法律性质上 | 是市民社会自由发展的产物，涉及私人利益，是私法。 | 是国家干预市场经济生活的结果，涉及公共利益，是公法。 |
l 民法与商法。
l 民法与婚姻家庭法（亲属法）。婚姻家庭关系在本质上属于市民社会平等主体之间的身份关系以及与此相联系而派生的财产关系，因此婚姻家庭法也是民法的特别法，应是民法典的一部分。
1－4 民法概论――民法的渊源
l 我国的民法渊源：制定法、政策、习惯。
l 制定法。
⒈宪法：首先其中确定的民事制度是调整我国民事关系的最高准则，其次它也是民事法律法规制定的基础。
⒉民法通则：它是在还不具备制定民法典的成熟条件之前的民事法律的基本法，是主要渊源。
⒊民事单行法：又称民事特别法，是民法典以外的民事法律，专门规定和调整一种或几种民事关系，构成了民法的基本内容，是重要渊源，如合同法、担保法、公司法、继承法、著作权法、商标法、专利法等。
⒋国务院颁布的民事法规、决议和命令。
⒌地方性民事法规：只在本行政区域内有效，与全国性法规相冲突时适用全国性法规。
⒍最高人民法院的指导性文件：司法解释是民法的补充渊源。
l 国家政策：政策缺乏可操作性且不公示，削弱了其普遍效力，因此只有公布后才可能作为民法渊源，且有法律规定的必须遵守法律，而只有在法律无明文规定时，民事活动才应遵守国家政策。
l 民事习惯：在不违反法律和政策精神且法律对相关民事活动未作规定的情况下可作为补充渊源。
作为民法渊源的民事习惯必须具备如下条件：
⒈须有习惯事实：在一定时期或地区就一事项反复的同一行为。
⒉须有为法的意思，即社会一般人确信其具有法律效力而自觉遵守。
⒊须无法律明文规定：有相关的法律规定则习惯无法律效力。
⒋须不违反法律或社会公共利益。
1－5 民法概论――民法的适用
l 民法的适用范围：又称民法的效力，指民法规范在何时、何地、对何人发生法律拘束力。【CL·8】
l 民法在时间上的适用范围：即时间效力，指民法从生效到失效的时间段。
⒈生效时间：公布之日或法律明定的生效时间。
⒉失效时间：自然失效（特定的社会关系已不存在，或既定的目标已经完成）；新法取代；修改并重新公布实施的民事法规，废除被修改的原民事法规的效力。
⒊溯及力：原则上没有溯及力，有明文规定的可以溯及既往的除外。
l 在空间上的适用范围：即民法的地域效力，指民法在什么地域内适用。
⒈中央机关制定颁布的民事法规，适用于我国的一切领域。
⒉地方机关制定颁布的民事法规只在该制定机关管辖范围内有效，跨地区处理的案件需适用地方法规时，应以民事法律关系的发生地而不是处理地的地方性法规为依据。
l 对人的适用范围：即民法对人的效力，采用属人属地结合的原则，例外的情况有：
⒈居住在外国的中国公民在外国从事民事活动，其行为适用所住国的民法，但依照相关规定应适用我国民法的适用我国民法。
⒉享有司法豁免权的外国公民除了自愿适用我国民法之外，我国民法对他们没有法律效力。
l 民法的涉外效力，是指我国民法和外国民法在处理同一项含有涉外因素的民事关系时法律规范发生冲突，应该适用哪一国法律规定的问题。
l 民法的适用原则。民法的适用主要是指法院或仲裁机关按照法律规范解决民事争议案件的活动。
⒈特别法优于普通法：普通法在法律效力上高于特别法，但是由于普通法较抽象，因此在特别法不与普通法相抵触的条件下，对同一事项，有特别法则不适用普通法。
⒉强行法优于任意法：凡对同一事项有强制法规定，即不应适用于任意法。
⒊类推适用：是指就法律未规定的事项，适用关于类似事项的法律规定。其中法律明文规定可以类推适用类似法律规定，称为准用。
⒋例外规定排斥一般规定：关于特别情形适用的规定为例外规定，通常表现为“但”书或除外规定。有例外规则不适用一般规定。
l 适用法律规范的方法：通过解释确定该规范的意义内容――区分构成要件和法律后果――将构成要件分为具体要素，审查具体案件是否符合该规范的全部构成要件。
l 民法的解释：对民法规范的意义、内容及民法规范使用的概念、术语等所做的阐释和说明。
民法规范必须经由解释方能适用，民法解释是民法适用的前提。
⒈立法解释：有权制定或批准实施民法规范的机关对其制定或批准实施的民法规范所作的解释，包括：
⒉司法解释：由人民法院在审理民事案件过程中对如何适用民法规范所做的解释，由最高人民法院统一行使，以意见、批复形式出现。
⒊学理解释：这种解释是不具有法律效力的。
1－6 民法概论――民法的基本原则
l 民法的基本原则：是市民社会根本价值的反映，是民事立法的目的和宗旨的体现，具有抽象性和价值至上性，是贯穿民法规则和民法制度的精神和理念。
l 民法基本原则的作用。在民法的活动层次上，它反映了民事主体的根本要求和一致准则；在民法的规范层次上，一方面可以用来理解具体民事法规和制度，另一方面可作为克服法律规范有限性的工具，因为其本身就是构成最完全的规则，可弥补民法规则和制度的空缺。
⒈立法准则。民法的基本原则蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标和所欲达致的理想，是民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。
⒉行为准则和审判准则。民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应依照民法基本原则的要求进行民事活动。
⒊授权法官进行能动性造法行为的功能，引导其能动立法而不逾越民法的范围。
这主要是基于成文法的必然缺陷。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。若法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。
l 民法基本原则的特征。
⒈内容上的根本性：民法基本原则体现了民法的本质特征，负载了市民社会的根本价值：平等、自由、效益、安全。平等价值是市民社会成员寻求共同发展的要求，是人格上的独立和机会上的平等，反映为民法上的平等原则；自由价值是市民社会成员尊崇自主选择的反映，自主参与、自己负责，在民法上表现为意思自治原则；效益价值是市民社会成员追求自身价值最大化的反映，并将这种行为用法律肯定为权利，且基于利益多元化而各种利益同样重要、不得抛弃，因此确定权利神圣原则；安全价值是市民社会的最高价值，一方面协调市民社会成员之间的关系，确立诚实信用原则，另一方面协调市民社会成员与整个社会的关系，因而确立了公序良俗原则。（四大价值决定了五大原则）。
⒉效力上的贯彻始终性：民法基本原则始终对全部民法规范具有法律效力（效力始终贯彻是民法基本原则的基本特征，若仅限于某一民事领域内则只是具体原则），是各项民事制度、法律规范和民法具体原则基础的来源和指导，是规范一切民事活动和一切民事关系的价值导向。
⒊形式上的非规范性：一般体现为民法精神和理念，因此不直接作为处理民事关系的依据。但具体民事的建立和具体民法规范的适用都须遵循民法基本原则。它通过司法解释或与具体的民法规范结合间接的发挥法律调整的作用。
⒋功能上的补救性：由抽象的民法基本原则推导出来的民法规则不能穷尽一切民事活动和民事法律关系，因此民法基本原则成为克服民法规范有限性的工具，并通过法官的自由裁量权得到体现。行使自由裁量权是法官在法无明文规定或适用规范会与立法宗旨和市民社会根本价值相反时遵循民法基本原则创造具体规范以调整民事活动和民事关系。须报请最高人民法院核准。
l 传统民法基本原则的确立：18世纪的身份到契约运动（打破封建社会、建立市民社会，将封建的身份束缚关系转变为平等主体之间的契约关系）确立了近代法三原则（即私法三原则）：权利能力平等原则、私有财产神圣原则、契约自由原则，这构成了近代民法的三大组成部分：人（主体）、物（所有权）、债（契约）的核心内容。
私法的三原则是18世纪个人主义法学思想的产物，使个人财产得到保障，刺激自由竞争，促成资本主义商品经济的发达和市民社会的建立。
⒈权利能力平等原则：即法律资格平等，强调人格独立和身份平等，即每个人都是独立的民事主体，都享有平等的民事权利。
⒉私有财产神圣原则（所有权神圣原则）：所有权神圣是一切民事权利神圣的基础，因此承认所有权神圣不可侵犯并受到法律绝对严格的保护，从财产关系上稳定和巩固资本主义生产关系，确立了以商品价值为基础的市民社会的正常秩序。
⒊契约自由原则：在私法关系中民事主体无论是设定权利还是设定义务都完全取决于民事主体的自由意志，契约的订立和订立的契约内容都由民事主体自主决定，一方面保障了自由竞争并否定了外来干预，一方面使一切民事关系都归于契约关系，扩大了意思自治和私法自治的原则。
l 传统民法基本原则的发展：19世纪末民法思想由极端个人自由变为重视社会公共福利，从社会本位出发。
⒈在权利能力平等原则上：为限制因法人的团队性过分被强调而导致的垄断和对自然人人格独立的束缚以维护市民社会的正常秩序，因此扩大法人对其成员个人行为的责任，加强了对法人活动的国家干预。
⒉在私有财产神圣原则上：否定了所有权的绝对化，在确定所有权神圣的同时对所有权的行使予以限制，强调保护所有权的目的在于充分发挥物的效用，以有利于整个市民社会的公共利益。因此所有权的行使应该尊重公共利益，增进社会福利，禁止权利滥用。
⒊在契约自由原则上：在确认契约自由的同时，加强了缔约契约的公法监督，对双方当事人实力不均衡的情况，由国家颁布强制性规范制约经济强者，使之不得滥用契约自由而妨害弱势群体的利益，以平衡普遍存在的不平等契约双方的利益冲突，以稳定资本主义经济秩序。
⒋诚实信用原则和公序良俗原则的确立。
权利能力平等、私有财产神圣、契约自由的私法三原则在现代民法上发展为平等原则、权利神圣原则和意志自治原则。这是直接以市民社会的根本价值及自由发展引申而来的，是公理性原则；但是出现的弊病使得民法须在此基础上平衡民事主体相互之间以及它们与整个社会之间的利益关系，使整个社会始终处于安全的秩序中，于是从市民社会的安全价值以及市民社会自由发展与国家适度干预相结合的要求出发，确立了现代民法诚实信用原则和公序良俗原则，分别从内部和外部加以协调、限制。这两大原则为市民社会成员活动设定了必要的障碍，被称作边际性原则。
私法三原则和诚实信用、公序良俗原则结合成为现代民法健康发展的根基。
l 权利神圣原则：基于利益的永恒性和终极性，须将其上升为法律上的人身权和财产权，才能获得法律恒定的保障。因此这是我国民法的首要基本原则，并成为我国民事立法的宗旨之一。
所谓民事权利神圣是指民事权利受法律的特别尊重和充分保护，任何人不得侵犯，非经公正的法律程序，（国家）不得限制或剥夺，包括人格权神圣和所有权神圣。
⒈人格权神圣。包括自然人人格权神圣和法人人格权神圣，其中前者更具有终极性，因此在法人团体力量极度膨胀对自然人乃至整个市民社会的秩序遭到损害时，应捍卫更具终极性的自然人人格权。
⒉所有权神圣。所有权是一切财产权的基础，在遵守法律、不危机他人和公共利益时所有权具有神圣不可侵犯的性质，并为其他财产权的保障奠定了逻辑基础。表现在：个人所有权的客体范围的广泛性上，即通常不受限制；个人所有权的内容上，所有人对其所有物具有绝对的、排他的、自由处分的权利，任何人不得干涉；受保护的绝对性上，神圣不可侵犯，除非经过正当程序和合理充分补偿，否则国家不得征收。
l 平等原则。【CL·3】这是民法核心的基本原则，要求当事人法律地位平等、机会平等。
l 内容。
⒈当事人法律地位平等。
a主体资格平等。任何人因出生而当然平等享有权利能力，不因身份、性别、地位和其它原因而差别。
b主体地位平等。任何人不享有特权，意志自由，不得强加于人。
c民事主体平等的受法律保护：平等原则强调主体在资格和具体法律地位上的平等性，排斥以不合理原因为根据的特权，但是不排斥合理差别。
⒉当事人权利义务对等。
a民事主体在民事领域内享有的权利和依法承担的义务应对等。这不是某一具体法律关系中权利义务的绝对相等，而是强调民事主体在民事领域中既可是权利主体也是义务主体，不允许有任何特权和歧视现象存在。
b民事主体从其他民事主体处得到利益，除法律规定可以无偿外，均应支付一定代价，双方取得利益和义务应大致相当，民事主体的利益受到损害时，应遵循同质救济原则获得救济和保护。
l 地位。
⒈平等原则是对市民社会关系本质和规律的最为集中的反映。
⒉平等原则是民法区分于其它部门法，特别是经济法的根本标志。
⒊平等原则是法律面前人人平等的宪法原则在民法原则中的具体体现。
l 意思自治原则。这构成了民法的灵魂，揭示了民法不同于其他部门法的调节机制。
l 含义：是指民事主体按照自己的理性判断，自主的参与市民活动，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。其真谛在于尊重选择，其基本点在于自主参与和自己责任。
⒈自主参与：自己判断并选择，除受法律限制之外不受他人非法干预。
⒉自己负责：自主参与者对参与所导致的结果负担责任。意思自治推崇意见向意思推求责任，有过失必负责任，无过失则无责任，这就是过失责任原则。
l 强调意思自治的原因：意思自治是对公权的抵御，是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为，除受法律约束外，不受任何人、任何权力的干涉，私法才形成了与公法完全不同的性格，并成为公法与私法划分界限的重要依据。因此，意思自治是构造私法体系的灵魂之所在，是私法之所以成为权利法的最重要的原因。
l 意思自治原则适用的限制。意思自治不能反叛社会的基本公德，受到城市信用原则和公序良俗原则的限制。
l 诚实信用原则。诚实信用原则是民法的帝王法制。对应的民法具体原则即权利不得滥用原则。
诚实信用原则要求人们在进行民事活动时具有公平、诚实、信用的主观善意，并将这一道德规范上升为法律规范，对民事关系以正义衡平的理念加以调整，反对不正当行为，实现市民社会安全价值的目的。
l 含义。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。
l 内容：诚实信用；利益平衡；授权法官自由裁量。
l 作用。
⒈对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。
⒉具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。
l 诚实信用原则适用的限制：必须对诚实信用原则的适用作程序上的严格限制，即诚实信用原则作为一般条款，不应随意适用，而应当合理处理一般条款与法律具体规范的关系。
l 公序良俗原则。【CL·7】公序良俗＝公共秩序＋善良风俗。
l 含义。公共秩序就是为国家社会之存在及其发展所必须的一般秩序。善良风俗，是指为国家社会之存在及其发展所必要之一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。
l 作用：限制私法自治原则、填补法律漏洞，维护国家社会一般利益及一般道德观念、平衡市民社会成员私人利益与国家和社会公共利益、实现市民社会的安全价值。
因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
l 违背公序良俗原则的事项：违反伦理要求（断绝亲属关系）、违反正义观念（委托杀人）、剥夺或极端限制个人自由（人口买卖合同）、侥幸行为（以他人之损而偶然获利如赌博）、违反现代社会制度或妨害国家公共团体的政治作用（倒卖黄金、外汇）。
l 诚实信用原则和公序良俗原则在性质上均属一般条款。所谓的一般条款是鉴于立法者不能罗列一切违反此原则且做出详尽的禁止性规定而出现新问题时，通过此以弥补不足，作为具体案件的价值补充，即是法院填补法律漏洞的依据和指导原则。
2－1 民事法律关系――民事法律关系概述
l 民事法律关系：是指平等主体于民法规范形成的以民事权利义务为内容的社会关系。
它是市民社会成员之间相互关系在法律上的反映，是法律调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果，是具有一定规范基础的思想意志型社会关系。
民事法律关系以民法规范为基础，以民事权利和民事义务为内容，以权利本位、主体平等、意思自治为本质特征。
l 民事法律关系的两层含义：首先要通过民事法律规范表现为模型化的一般权利义务关系（法权模型），其次表现为依据所确定的模型化法权关系创设的具体事实关系。
⒈规范意义上的民事法律关系：即法权模型，是从市民社会交往关系中提炼出来的、通过民法规范的形式表现出来的模型化的一般权利义务关系，具有抽象性和规范性。
民法正是通过大量的行为规范，将社会生活中存在的众多利益形态上升为法律上的权利，建立一系列权利义务模型体系，以规范社会生活。
规范意义上的民事法律关系是建立具体的事实意义上的民事法律关系的规范基础。
⒉事实意义上的民事法律关系：即依据作为规范意义上的民事法律关系的法权模型所创设的具体事实关系，是民法规范作用于社会生活的实际结果。也只有依据规范意义上的民事法律关系而形成的事实意义上的民事法律关系才能获得法律的保护，才能实现民事主体从事民事活动的预期目的。
由于规范意义上的民事法律关系作为法权模型只是观念上的民事法律关系，因此通常说的民事法律关系仅指事实意义上的民事法律关系。
l 民事法律关系的认识意义。
⒈市民社会成员从事民事活动形成大量实际的具体社会关系，这些平等主体之间的财产关系和人身关系经抽象为法律概念、整合为法律规范，实际的具体社会关系即被上升为规范意义上的抽象的民事法律关系，形成法权模型体系，最后由国家立法机关制定为民法典。
⒉民法是通过以大量民法规范形式表现出来的法权模型体系来规范社会生活的。个人的民事活动，须在规范意义上的民事法律关系的指导下（使其民事活动符合规范意义上的民事法律关系的要求）、基于具体事实而形成的具体的事实意义上的民事法律关系，方能满足当事人从事民事活动的目的。也就是说，只有当事人按照规范意义上的民事法律关系的规范要求进行具体的民事活动而形成的事实意义上民事法律关系才能获得法律的保护。
l 民事法律关系的静态结构：由表现为法律概念的诸要素构成，即主体、客体、内容。主体是权利义务之所属，客体为权利义务之所附，主体之间凭客体彼此联系，联系的内容即权利义务。
l 主体要素：民事法律关系的主体，即民事主体，指参加民事法律关系，享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人。主体资格必须由法律赋予。在我国民事主体有自然人、法人、非法人组织，有时还包括国家（在其直接参与民事活动时国家是民事主体）。
l 客体要素：民事法律关系的客体，又称标的，是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物，是民事主体追求的利益的反映，是民事主体活动的目标。也就是说，民事主体的合理的利益一旦受到法律的确认和保护则取得了民事法律关系客体的地位。
就规范意义上的民事法律关系而言，其客体大致是固定的，物权的客体是物，债权的客体是给付行为，知识产权的客体是智力成果，人身权的客体是一定的人身利益。
⒈物。这是民事法律关系最主要最普遍的客体。（详见本章第五节）
⒉行为：是指能满足权利主体某种利益的活动。行为主要构成债权关系的客体。
为民事法律关系客体的行为主要有两类：
a完成一定工作并交付工作成果的行为。特点在于行为结果体现为一定的物质成果或智力成果。
b提供劳务或服务：特点是行为不产生物质或智力成果，但权利主体的利益可以从行为本身得到满足。
⒊智力成果：是指人的脑力劳动创造出来的精神财富，可以被感知并能满足权利主体的一定需求。智力成果构成知识产权关系的客体。
⒋人身利益：包括人格利益（指独立、自由、尊严等人的价值，构成人格权关系的客体）和身份利益（构成身份权关系的客体。它表示具有一定身份的人的相互关系，也指在此基础上取得一定财产利益的可能）。
l 内容要素：即民事权利和民事义务。民事法律关系的内容是指具备民事主体资格的人实现其参与民事生活的目标（实现其受法律保护的利益）的方法和过程，即民法通过建立的法权模型（民事法律关系模型）允许民事主体为实现自己的利益而实施一定的行为（表现为民事权利）或要求民事主体为实现他人利益而实施的一定行为（表现为民事义务）。民事权利和民事义务是从积极、消极的方面实现民事主体的受法律保护的利益的方法。
l 民事法律关系的动态结构：由变动的原因（民法规范是引起变动的法律依据，法律事实是引起变动的事实依据，即从动态来说，民事法律关系的发生、变更、消灭都应以事实为依据，以法律为准绳）和变动的结果（即法律效果，是其效力之所在，或发生，或变更，或消灭）构成。
l 民事法律关系变动：是指民事法律关系发生、变更和消灭。民事法律关系变动的结果即法律效果。
l 民事法律关系的发生：在民事主体之间形成民事权利义务关系――权利主体取得权利和义务主体承担义务。
⒈绝对的发生：民事主体的权利义务是原始发生，而不是依附于既存的其他权利义务关系而发生的。权利取得的方式是原始取得。
⒉相对的发生：民事主体基于他人既存的权利义务的继受形成权利义务关系。权利取得的方式是继受取得。
l 民事法律关系的消灭：民事主体之间原有的权利义务关系的终结――权利主体的权利行使完毕或权利被让渡，义务主体的义务履行完毕或义务解除。
⒈绝对的消灭：民事主体的权利义务不复存在。如债权关系因清债而消灭。
⒉相对的消灭：民事权利义务因发生转移而自其民事主体脱离（非权利义务消灭，而是脱离原主体、改属新主体，表现为同一民事法律关系从不同角度考查的相对消灭和相对发生）。
l 民事法律关系的变更：民事法律关系的主体、客体、内容三要素发生变化。
⒈主体变更：民事权利义务在不同主体之间转移而发生变更，也包括主体人数的增减。
⒉客体变更：民事主体权利义务共同指向的标的发生变化（标的数量增减、标的物的更换）。
⒊内容变更：民事主体权利义务在范围和性质上发生变化。
l 民事法律关系变动的原因――民法规范。
民事主体之间的民事法律关系的发生、变更、消灭必须以法律规范为依据，即依照民法规范确认的法权模型进行。民法规范是引起民事法律关系变动的规范原因和法律依据。
l 民事法律关系变动的原因――法律事实。
法律事实：是指符合民法规范的，能引起民事法律关系变动的客观情况。由于法律规范所确认的法权模型是规范意义上的民事法律关系，因此不能在民事主体之间引起事实意义上的民事法律关系的变动。而法律事实才是民事法律关系的事实原因和事实依据。
l 法律事实的分类。以是否与人的意志有关为标准分为事件和行为。
⒈事件（自然现象）：与人的意志无关，能够引起民事法律关系变动的客观情况。
⒉行为（不包括无意识的活动）：与人的意志有关，能够引起民事法律关系变动的人的有意识的活动。
由民法规定的行为是民法上的行为，其他法律上的行为只要能引起民事法律关系的变动同样可以成为民法上的法律事实。
l 行为的分类：表意行为和事实行为。
⒈表意行为：民事主体基于意思表示，旨在引起民事法律关系变动的行为。
⒉事实行为：民事主体主观上不存在变动民事法律关系的意思，但客观上依照民法的规定能够引起这种法律效果的行为。如先占无主物。
l 行为的分类：合法行为和违法行为。
⒈合法行为：符合或不违反民法规范而能引起民事法律关系变动的行为。
⒉违法行为：违反民事法律规定，侵犯他人合法权益，依法应承担民事责任的行为，包括违约行为和侵权行为。违约行为指合同当事人不履行合同义务，侵犯合同债权的行为，表现为不能履约、拒绝履约、不适当履约、迟延履约。侵权行为一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，而若行为人无过错，但法律规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为也属于侵权行为。
l 通常情况一个法律事实构成一个民事法律关系变动的原因，但是有的情况下，两个或两个以上的法律事实结合才能引起某种民事法律关系变动。这两个或两个以上的引起民事法律关系的法律事实的总和称为事实构成。凡是要求事实构成的民事法律关系，事实构成不完全则无效。
2－2 民事法律关系――民事能力
l 民事主体：是指依法享有民事主体资格的人。民事主体的民事主体资格根据其民事能力由法律赋予，它决定了它们在民事法律关系中所处的地位。民事主体资格是成为民事主体的依据。
l 民事能力的构成。包括民事权利能力和民事行为能力，二者构成民事主体资格及其民事法律地位的完整内容。也就是说，民事能力决定了民事主体资格和其在民事法律关系中所处的地位。
l 民事权利能力――持有权利的可能性。
民事权利能力是确定民事主体资格的依据，是充当民事法律关系主体、享受权利、承担义务的法律资格。而享有民事权利能力并不是实质取得了民事权利，而是取得民事权利的前提。民法关于民事权利能力的规定是强制性的规定，不允许当事人自行抛弃，也不允许被限制、被剥夺。
l 民事行为能力：能够自己取得并独立行使权利的可能性（具备民事行为能力即可独立实施民事法律行为）。
民事行为能力是民事主体据以独立参加民事法律关系、以自己的行为取得和行使民事权利、承担和履行民事义务的现实条件，是民事主体独立实施民事法律行为的法律资格。规定民事行为能力是对意思自治适用的限制，即适用于有意识能力的人而不适用于没有意思能力或意思能力欠缺的人。
l 民事权利能力与民事行为能力的关系。
二者共同构成民事主体资格的完整内容，民事主体不能超出民事权利能力的范围去取得民事行为能力，没有民事权利能力即没有民事行为能力，但是有民事权利能力不一定有民事行为能力。。二者的区别在于：
⒈民事行为能力和民事权利能力是民事主体的两种不同的主体资格，内涵不同。
⒉民事行为能力的享有与主体的意思能力有关，意思能力的缺失会导致民事行为能力的缺失；民事权利能力与意思能力无关。
⒊民事权利能力人人皆有且平等，民事行为能力非人人都由且因人而异。
⒋民事行为能力与民事权利能力的存在期限不同。自然人的民事行为能力是从达到一定的标准而取得，终止也不仅仅是因死亡而终止；而自然人的民事权利能力一定是始于出生、终于死亡，终身享有，非依法律规定（如判处死刑并执行）不得限制和剥夺。
l 民事行为能力的分解：意思能力、取得能力、处分能力和责任能力。
以意思能力为基础（确定有没有民事行为能力首先确定有没有意思能力，但是二者不能等同，因为意思能力是完全的自然能力，是一个事实判断问题；而民事行为能力是来自法律的赋予，是一个价值判断的问题），以取得能力和处分能力为核心内容，以责任能力为归属和终极体现。
⒈意思能力：民事主体能够理解自己的行为并预见其结果的心理能力，即有识别能力（能认识行为的动机和性质）和预见能力（合理判断自己行为的目的和结果）。主要体现为自然人的心理能力（法人的意思能力也是最终体现为自然人的心理能力）。对自然人有无意思能力的这一事实问题的审查，采用年龄主义和有条件的个案审查相结合的方式，即对心志正常者则严格硬性的按照年龄划分且无须审查；对于不正常者采取个案申请并宣告。
⒉取得能力和处分能力：民事主体以自己的行为独立取得 / 行使民事权利和设定 / 履行民事义务的能力，是民事主体在意思能力的基础上，在从事民事活动中通过一系列选择行为体现的，反映了民事主体的生活能力或经营能力 / 生活质量或经营效果。
⒊责任能力：是指民事主体能够理解自己行为的违法性质，预见自己行为的违法后果，并据以独立承担民事责任的能力。它是意思能力在民事主体理解自己违法行为和预见违法结果上的表现，因此判断责任能力以行为时有无意思能力为标准，即年龄主义和有条件个案审查结合。
2－3 民事法律关系――民事权利
l 权利本质上是对行为自由的法律界定，是一种免受干扰的条件（界限之内的意思自治），是有组织的社会对人们的利益或行为的认可和保障。
l 民事权利：是指民法规范赋予民事主体为实现受法律保护的利益而实施一定行为的意思自由。
l 民事权利的特征。
⒈民事权利意味着权利主体在法律规定的或合同约定范围内的意思自由。法律充分保护权利主体的意思自由，但为了保证权利主体在行使意思自由的同时不至于相互妨害，因此法律对权利主体的自由设定了必要的范围。
⒉民事权利意味着权利主体实现一定利益的可能性。一切民事法律关系都归结为利益关系，利益是民事主体的追求目的，民事权利只是实现这一目的的工具。权利主体享有意思自治并不是目的，目的在于基于这个工具实现利益。
⒊民事权利具有法律保障性。只有被法律确认并取得国家强制力保护的利益才是权利。民事权利的法律保障性反映在法律对各种民事权利提供了相应的救济措施。
l 权利的目的――权益：是指民事主体享有受民法确认和保护的生活利益。包括财产利益和人身利益。利益是民事主体追求的目的，权利则是经过法律确认并保护的利益。
l 权利的范围――权限：是指法律所确认的民事主体以独立的意思实施行为的范围。权限本质上属于权利的范畴，它一则强调权限人实施行为的意思自由（权利的本质所在），二则旨在实现特定的个人（自己或他人）的利益（这也符合权利的目的）。
l 权利的作用――权能：是指法律赋予民事主体实现、保有个人利益的具体措施，是权利的具体运用形式。权能的总和即构成了权利的内容。
依照权能实现利益的方式不同可分为支配权能（权利主体在法律许可即法律直接规定的范围内直接支配权利客体，对权利客体实施一定行为的权能）、请求权能（权利主体依据法律规定或合同约定请求义务主体为一定行为或不为一定行为的权能）和诉讼权能（权利主体的合法权益受到侵害时，可以根据法律规定诉请国家司法机关给予公力保护的权能）。
l 民事权利和民事权利能力。
民事权利能力是取得民事权利的前提，而民事权利是民事权利能力实现的具体表现。区别在于：
⒈民事权利能力作为法律直接规定的主体资格，是民事主体取得民事权利的前提，是取得权利的可能性。而民事权利是依据这种资格而获得的后果，具有现实性。
⒉民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力，它既可以称为权利能力，也可称为义务能力。民事权利和民事义务则是两个对立的概念。
⒊民事权利能力是法律赋予的，反映的是国家与民事主体之间的关系，其内容和范围都是由法律直接规定的，而民事权利是在具体的民事法律关系当中产生的，反映的是民事主体之间的关系，其内容和范围一般（除物权、人身权）取决于民事主体自己的意志。
⒋自然人的民事权利能力且具有平等性，不因民事主体参与的具体的民事法律关系的不同而不同，并且终身享有。而民事权利会因参与不同的民事法律关系而不同，并且通常（某些民事权利是终身享有的如财产所有权、人身权）只在一定的时间之内存在，多具有期限性。
⒌民事权利能力与自然人的人身不能分离，不能移转、抛弃；民事权利除人身权利之外通常是可以转让和抛弃的。
l 民事权利的分类――以权利体现的利益为标准，分为财产权和人身权。
财产权 | 人身权 | |
概念 | 以财产利益为客体的权利。 | 基于主体人身而发生的以主体的人身利益为客体的权利。 |
特点 | ⒈所体现的利益具有经济价值。 ⒉此权利本身可以转移。 | ⒈权利体现的利益与主体的人格和身份相关而无法进行经济评价。 ⒉权利与主体人身不可分离，不具转移性。 |
分类 | 物权和债权。继承权就其性质也视为财产权。 | 人格权和身份权。 |
知识产权是以智力成果为客体的权利，不单纯属于财产权或人身权，而是以上两者二位一体的权利。
l 民事权利的分类――以效力所及的范围为标准，分为绝对权和相对权。
绝对权（对世权） | 相对权（对人权） | |
概念 | 可以对一切人主张的权利。 | 只能对特定人主张的权利。 |
特点 | ⒈义务主体是不特定的一般人。 ⒉其义务内容是对他人权利的容忍、尊重和不侵扰。 | ⒈义务主体是特定的人。 ⒉其权利义务内容相对应，可能是作为，也不能是不作为。 |
包括 | 物权、人身权、知识产权。 | 债权。 |
任何人都是民事义务的主体，特别是对他人绝对权的尊重义务。
l 民事权利的分类――以权利的作用为标准可分为支配权、请求权、变动权。
支配权（管领权） | 请求权 | 变动权 | |
概念 | 权利主体可以直接支配权利客体而具有排他性的权利。 | 权利主体可以要求他人为特定行为的权利。 | 权利主体依自己的行为使民事法律关系发生变动的权利。 |
其作用表现在 | 从积极的方面看，权利主体可以直接支配权利客体，无须他人介入或配合；从消极的方面看，权利主体可以禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。 | 权利主体不能对权利客体直接进行支配，只能请求义务主体以作为或不作为以实现其权利。 | 变动权的行使能使一定民事法律关系发生、变更、或消灭。 |
包括 | 物权（最典型的）、人身权、知识产权。 | 债权是典型的请求权。 | 形成权和抗辩权。 |
请求权是一种派生权利，以其必须依赖的基础权利不同可以分为债权上的请求权（给付请求权）、物权上的请求权（物上请求权）、人格权上的请求权、身份权上的请求权、知识产权上的请求权等。因此处于权利体系枢纽地位的请求权是任何权利发挥作用必须借助的。因此，请求权和债权是不同的，债权是请求权的基础权利，请求权是债权所具有的作用之一。
l 形成权：是指权利主体凭借单方意思表示、依据其单方行为就能使自己与他人的既存的民事法律关系发生变动的权利，如撤销权、免除权、追认权。形成权赋予一方当事人以单方意思干预他人的法律关系，因此要注重保护相对人利益。
抗辩权：是指能够阻止相对人行使其权利的对抗性权利，通常情况下特指权利主体用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于阻止请求权的效力，而不在将其消灭。当抗辩事由终止、抗辩权消灭、请求权的效力恢复。
l 民事权利的分类――以权利之间的依存关系为标准可以分为主权利和从权利。仅当同一主体同时享有两个或以上相互有关联的民事权利时这种划分才有必要。从权利随主权利的转移而转移，随主权利的消灭而消灭。
主权利：相互关联的两个或两个以上民事权利中，凡能独立存在的民事权利。
从权利：相互关联的两个或两个以上民事权利中，凡必须以其它民事权利的存在为其存在前提的民事权利为。
l 民事权利的分类――以权利与权利主体之间的结合程度为标准，分为专属权和非专属权。
专属权：是指专属于特定主体的权利，与权利主体密不可分，不可转让，如人身权。
非专属权：是指专属权之外的民事权利，不属于特定民事主体，可与权利主体分离，可转让、继承或代为行使。
l 民事权利的分类――以权利成立要件是否全部具备为标准分为既得权和期待权。
既得权：是指成立要件全部具备，权利主体已实际取得的权利。
期待权：是指仅具备部分要件，必须待其余要件具备时才能实际发生的民事权利，即“生成过程中的权利”。法律确认期待权的目的在于对形成之中的权利给予提前保护。
l 民事权利的分类――以权利之间的救济与被救济的关系分为原权和救济权。
救济权是对受到侵害或者有侵害之虞的基础权利（原权）产生救助（对原权的救济包括恢复原权或赔偿原权人损失）的权利。这其中收到援助的基础权利就是原权。因为权利受法律确认并保障，因此在赋予当事人原权的同时，必然配套的赋予救济权。
l 民事权利行使：是指权利主体为实现民事权利的内容而实施的一定行为。它是实现民事合法利益的手段。
l 民事权利行使的方式。
⒈事实方式：即权利主体通过实施事实行为（不以意思表示为要素的行为）来行使民事权利。事实行为实施的结果直接能使权利主体的利益得到满足。
⒉法律方式：即权利主体通过实施法律行为（以意思表示为要素的行为）来行使民事权利。权利主体需要通过其意思表示依法产生法律效果的途径来实现其利益。
l 滥用权利：是指民事主体行使民事权利，违反法律和社会公共利益，而给他人和社会造成损害的行为。
l 禁止权利滥用和诚实信用原则。
作为诚实信用原则的延伸，在大陆法系各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是诚实信用原则。换言之，诚实信用是原则，权利不得滥用是违反诚实信用原则的结果。
l 禁止滥用权利原因：法律的终极目的不全在于保护个人的自由和权利，而同时要兼顾整个社会的发展。因此，民事主体必须在法律规定的范围之内正确行使自己的民事权利，使权利主体与义务主体的利益获得平衡，民事主体的利益和整个社会的利益得到平衡，禁止滥用权利。
l 认定权利是否被滥用的标准。
⒈须有权利的存在：即构成滥用权利的行为须属于权利行使或与权利行使相关的行为。因为若不存在权利而实施一定的行为并且造成对他人和社会的损害，则属于侵权行为，不是滥用权利。
⒉须行使权利损失损害他人或社会利益：权利滥用须结果上损及他人利益，有碍社会正义。
⒊须行为人有过错：权利人行使权利超越了法律的界限就构成过错。不管行为人主观上是否故意，只要违反法律规定的义务来行使权利都构成权利滥用。
l 权利滥用的效果。承认权利的存在而否认其行使的效力，甚至引起权利的丧失。
⒈若采用法律方式行使权利，则其实施的法律行为应属无效。
⒉若采用事实方式行使权利，损害他人利益的，应承担损害赔偿责任；若权利滥用的状态持续存在，受害人有权请求停止侵害。
l 民事权利的保护：也称权利救济。依法成立的民事权利受法律的当然保护。
⒈自力救济：是指权利遭到侵害时，权利人直接依靠自己的力量排除侵害，从而实现其权利的自我保护方法。现代社会原则上不允许自力救济，但是在权利有被侵害的危险而来不及采取公力救济措施时，权利人可以采用法律许可的方式，在法律允许的范围内有限制的采用。
a正当防卫：是指对于现时的不法侵害，为保护自己或他人的权利或公共利益，不得已而实施的加害他人的必要防卫行为。只要未超出必要的限度，行为人不承担民事责任。【CL·128】
b紧急避险：是指为了避免自己或他人的生命、身体、自由以及财产上的紧迫危险，不得已而实施的加害他人的必要防卫行为。【CL·129】
c自助行为：是指为了保护自己的权利，而对于他人的自由或财产施以约束或毁损的行为。自助行为的实施须以时间紧迫、来不及向国家机关申请公力救济为前提。实施自助行为之后，行为人须及时申请国家机关依法处理。
⒉公力救济：是指权利遭到侵害时，权利人可以请求国家机关以公权力排除侵害而实现其权利的国家保护的方式。现代社会的文明性就在于以公力救济取代了自力救济。公力救济以诉讼救济为主，权利人可以通过以下的民事诉讼来救济被损害的权利。
a确认之诉：请求人民法院确认某种权利或者某种民事法律关系是否存在的诉讼。这是某项民事权利的存在或归属在当事人之间发生争议时适用的一种诉讼救济措施。
b给付之诉：请求人民法院强制对方履行某种行为，以实现自己权利的诉讼。这是侵害民事权利的行为已造成一定损害后果时对民事权利采用的一种诉讼救济措施，旨在恢复被侵害的民事权利并通过补偿消除损害后果。
c变更之诉：请求人民法院通过裁判使现有权利变更而形成某种新的权利的诉讼。这是当客观情况的变化导致当事人原有的民事权利义务关系不能继续存在或如若继续存在会对一方显然不合理时，为平衡双方的利益而采用的一种诉讼救济措施。
2－4 民事法律关系――民事义务和民事责任
l 民事权利对民事义务的决定性。义务主体实施的行为都一定是为了满足权利主体的利益。义务主体实施行为的种类（作为或不作为）及范围由权利主体享有的民事权利决定，民事义务的内容也是取决于权利主体为实现其利益而对义务主体的要求。民事义务的履行过程就是民事权利的实现过程。义务主体必须依民事权利的要求正确适当的履行自己的义务。
l 民事义务：是指民法规范课以民事义务主体为实现权利主体的利益而实施的一定行为的法律约束。
任何人都是民事义务的主体，特别是对他人绝对权的尊重。
l 民事义务的特征。
⒈利他性：义务主体实施的作为或不作为都一定是为了满足权利主体的利益。
⒉限定性：义务主体实施行为的种类（作为或不作为）及范围由权利主体享有的民事权利决定，义务主体无须负担权利主体权限范围以外的行为。
⒊法律的拘束性：民事义务本质上是法律对义务主体的拘束使其必须实施一定行为以满足权利主体的利益。义务主体若违反其义务（不当的作为或不作为）则应依法承担民事责任；同时权利主体还可以诉请人民法院强制义务主体履行其义务，以实现义务的拘束力。
l 民事义务的内容：是指义务主体实施行为的具体方式。包括作为和不作为。民事义务的内容取决于权利主体为实现其利益而对义务主体的要求。
作为的义务：是指义务主体为实现权利主体的利益，依法应当积极的为一定行为的义务。
不作为的义务：是指义务主体为实现权利主体的利益，依法应当消极的不为一定行为的义务。
l 民事义务的分类：分类标准和方法与民事权利的分类相对应。除此之外，民事义务还可以依照义务的内容分为积极义务和消极义务，分别是指要求义务主体作为 / 不作为的义务。大部分民事义务都是积极义务。消极义务还可以分为尊重义务（尊重他人权利，不为干涉、妨碍和侵害行为的义务）和容忍义务（本可禁止他人实施一定的行为，而基于法律上的原因只得予以容忍的义务），还有对于请求权的特定的不作为义务。
l 对应义务与附随义务。
对应义务（普通义务）：一般而言，义务是与权利对应的，有权利必有义务。因此是被动的，是为权利而存在。
附随义务：义务还包括不与权利相对应的义务，这类义务直接产生于法律规定。
l 民事义务的履行：义务主体依其义务内容具体实施一定的行为，或者作为，或者不作为。民事义务的履行过程就是民事权利的实现过程。义务主体必须依民事权利的要求正确适当的履行自己的义务。
l 民事责任：是指民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。【CL·106】
责任是义务不履行的不利性法律后果，具有强制性，单向性，补偿性和惩罚性。
l 民事责任承担的方式。【CL·134】【解释·162】【解释·163】【解释·164】
l 关于我国立法中对于民事责任和民事义务的规定。传统民法并未将民事责任单独分离，而在我国民法通则中则严格区分了民事责任和民事义务，将责任规范从债法中区分出来以专章进行规定，首创了统一的民事责任法。这对完善民法体系，加强对民事权利的保护，在民事生活中划清合法和违法的界限，发挥民法的教育功能，都具有进步意义。
l 民事责任和救济权――民事权利义务关系向民事责任关系的转化。通常情况下，由合法的表意行为或适法的事实状态而生的民事法律关系是一种以民事权利义务为内容的一般民事法律关系。在此种民事法律关系当中，若民事义务主体履行其义务，权利主体的合法利益完全实现，该关系即正常消灭；若义务主体不履行其义务而侵害了权利主体的合法利益，原来的民事权利义务关系即发生性质上和内容上的变化，即转化为以救济权和民事责任为内容的民事责任关系。民事责任和救济权构成了一种特殊的民事法律关系，即民事责任关系。原权利人因其权利收到侵害而取得救济权，成为救济权主体，原义务人因其义务的违反而依法承担民事责任，成为责任主体。
l 民事义务和民事责任的联系。
⒈责任是履行义务的法律保证。责任作为法律对违反义务者的制裁手段，尽管是潜在的制裁，仍具有震慑力，具有保证义务得到遵守的功能。
⒉民事责任与民事义务中的给付义务形式相同。民事责任表现为违法者对受害者的某种给付，而且法院在判决违法者对受害者为一定给付时，须超过履行期才能强制执行，这在形式上与基于合法表意行为或适法事实状态引起的债务相同。形式相同是传统民法将民事责任作为一种债务而在债法中予以规定的原因。
l 民事义务和民事责任的区别。
民事义务 | 民事责任 | |
法律性质 | 基于法律的直接规定或当事人的合法意思表示而发生，当民事主体负担某种民事义务时，他并未处于民事违法者的法律地位。 | 作为民事违法行为的法律效果，当民事主体承担某种民事责任时，即意味着他已经处于民事违法者的法律地位。 |
发生条件 | 发生条件是民事合法行为和某种适法的事实状态。 | 发生条件是民事主体实施了违反其依法担负的民事义务的民事违法行为。 |
法律约束力 | 表现为若民事主体不履行义务即将受到法律的强制和制裁。对义务的承担者说，这种强制或制裁是潜在的，可以避免的。 | 民事责任作为违法行为的法律后果，表现为由承担者承担的现实的强制和制裁。 |
承担者所受的“不利益”程度 | 虽然二者都是为实现他人利益而负担，但对负担者而言是否有不利益或不利益程度不同。 | |
除债权外，此负担对负担者而言并非不利益。而债权就广义之债来说，这种不利益作为从对方获得利益之对价，也并非真正的不利益。 | 民事责任是对民事违法者的法律制裁，则必然使承担者遭受不利益。违反债的责任是超越了原债务范围的新的不利益。 | |
承担者的范围 | 任何民事主体都是义务主体（即使不负担债务，也要负担不作为的义务）。 | 不是任何民事主体都要承担民事责任，只要履行其义务，不侵害他人权利则可不承担民事责任。 |
2－5 民事法律关系――民事法律关系的客体：物
l 物：民法上的物是指自然人身体之外能满足人们的需要并能被支配的物质实体和自然力。
l 物的特征。
⒈物理属性：民法上的物一定是一种客观存在（排除无体物），一定能为人的器官或借助一定的手段感知。
⒉财产属性：即民法上的物必须同时满足有用性和支配性。具有有用性，才能进入流转；具有支配性，才能在其上设立权利，从而成为权利客体。
⒊非人身性：人体虽是实体，但是人体和人格一起构成民事主体的组成部分，因此人体不能纳入物的范畴。而与人体分离的器官和与人格相分离的尸体可以成为民法上的物，进而作为一定民事法律关系的客体。
l 物的分类――以物的位置是否可以移动为标准可分为动产与不动产。
其区分的法律意义在于，以动产或不动产为客体的民事法律关系其法律调整是不同的。
动产：是指能在空间上移动而不会损害其经济价值的物。
不动产：是指在空间上占有固定的位置，按其性质不能移动或者移动之后会损害其经济价值的物。
l 物的分类――以法律是否限制其流通范围为标准可分为流通物、限制流通物和禁止流通物。
其区分的法律意义在于确定民事主体实施的民事行为的效力。
⒈流通物：又称融通物，是法律允许在民事主体之间自由流通的物。可以在其上设立民事权利，从而发生各种民事法律关系。
⒉限制流通物：法律对流通范围和程度有一定限制的物，即只能在法律规定的特定主体之间流转，其流转方式必须依法进行。我国民法规定的限制流通物有：
按照指令性计划购销的物资。 | 必须按照计划进行购销。 |
黄金、白银。 | 只能由国家规定的专营单位经营。 |
外汇。 | 只能在特定的商店或部门使用。 |
公民收藏的文物。 | 只能出售给国家规定的文物收购单位。 |
麻醉物品、毒品、运动枪支。 | 只能由国家允许的单位购销。 |
法律规定的其他限制流通物。 |
⒊禁止流通物：又称不融通物，是法律明令禁止流通的物。它不能进入市场，成为交易对象。包括国家专有物资（e.g.国有铁路）；违禁物品（e.g.淫秽书刊）；国家所有的矿藏、水流、国家所有和集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂。
l 物的分类――以物是否具有独特的性质、是否可以相互替代为标准可分为特定物和种类物。
其区分的法律意义在于确定物发生意外失灭时的法律后果。
特定物：是指具有独特的性质，不能以其他物相替代的、独一无二的物。
种类物：是指具有共同的属性，可以用度量衡加以计量并可以相互替代的物。种类物在特定条件下可以特定化，即当种类物从同种类物中分离出来作为另一主体的权利客体时就具有了特定化的性质，但是特定化的种类物并不等于特定物，因为种类物的特定化只是表明种类物中部分物发生了新的归属问题，而没有改变同种类物之间的共同性质和可相互替代的特点。
l 物的分类――以是否可以进行实物分割为标准可分为可分物和不可分物。
其区分的法律意义在于当共有财产需要分割时是进行实物分割还是进行变价分割（或作价补偿）。
可分物：是指可以进行实物分割而不改变各部分的性质、用途和经济价值的物。
不可分物：是指不能进行分割，或者实物分割将改变其性质、用途和经济价值的物。
l 物的分类――以两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系为标准可分为主物和从物。
其区分的法律意义在于在法律或合同没有相反规定时，从物的所有权须随主物所有权的转移而转移，已使主物尽其功用。
从物：是指为同一民事主体所有但须相互配合使用的两个独立存在的物，其中在使用中发挥主要作用的物。
从物：配合主物使用起辅助作用的物是。前提必须是同为一个民事主体所有，能够独立存在并相互依存。
l 物的分类――以两物之间存在的相生关系为标准可分为原物与孳息。
其区分的法律意义在于确定物所生利益的归属。除法律另有规定或当事人另有约定外，孳息归原物所有人所有。
原物：是指依其自然属性或法律规定能够产生新物的物。
孳息：是指由原物产生的新物，是原物所生的收益。孳息按照取得收益方式的不同可分为自然孳息（原物依自然规律产生的新物）和法定孳息（原物依法律规定产生的新物）。
l 特殊意义的物――货币：是指以票面金额来表现其价值的一种特殊的种类物。它可以是民事法律关系的客体，也是很多民事法律关系对价的支付手段。
l 特殊意义的物――有价证券：设定并证明某种财产权利的书面凭证。它是一种以券面所载价值为内容的特殊类型的物。
3－1 自然人――概述
l 自然人：是指基于自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。具有自然属性、社会属性和法律属性。
l 自然人和公民。民法通则中的自然人包括中国公民和中国领域内的外国公民和无国籍人。自然人是一个私法概念而公民是一个公法概念。而在我国，习惯用公民（自然人）来表达与法人相对的概念，即因出生而取得民事主体资格的人。
3－2 自然人――自然人的民事权利能力
l 自然人民事权利能力的意义。自然人的民事权利能力是法律赋予自然人依法从事民事活动、取得民事权利、承担民事义务的资格和一般前提。它为自然人追求自己的利益而实施的一切民事行为提供社会的承认和法律的保障。自然人的民事权利能力不存在任何差异，效力贯穿自然人终身，在其生存期间不能抛弃，非经法律程序不得剥夺。【CL·10】
l 自然人民事权利能力的开始。自然人民事权利能力始于出生。出生是自然人取得民事权利能力的唯一法律事实。【CL·9】
l 出生：自然人脱离母体且保有生命而成为民事主体的法律事实。
构成要素：须完全脱离母体；须在胎儿完全脱离母体之后保有生命。
l 出生时间的确定。以胎儿完全脱离母体的时间（医学上公认的时间）为标准。出生时间是自然人民事权利能力开始的时间，在法律上具有重要的意义。
l 出生证明。【解释·1】
⒈户籍证明：虽然户籍登记不是民事权利能力取得的要件，但是户籍登记簿上记载的出生时间是自然人出生时间的法定证据。
⒉医院证明：医院证明起到补充户籍证明的效力，即没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。
⒊其他证明：没有户籍证明，也没有医院证明的，参照其他有关证明认定。
l 对胎儿利益的保护。胎儿不是民事主体，但是为了保护胎儿将来出生后的生存利益，民法均对胎儿的利益进行了保护，但是一般都以胎儿活着产出为条件。在我国，进行遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额；未保留的应从继承人所继承的遗产中扣回；为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡，由胎儿的继承人继承；若胎儿出生前已死，则由被继承人的继承人继承。
l 自然人民事权利能力的终止：自然人民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力终止的唯一原因。因为自然人一旦死亡，就失去了参加民事法律关系的可能性，法律上也不将保留其民事权利能力。
l 死亡方式的分类。
⒈自然死亡：即生理死亡，是指自然人自然生命的绝对消灭。
⒉宣告死亡：即法律死亡，是指依法定程序对自然人生命消灭的宣告或推定，不是自然事件，而是一种审判行为。宣告人若生活在其他地方，其民事权利能力不因在原住所地被宣告死亡而受影响，宣告死亡的效力仅限于被宣告人在其原住所地为中心参加的民事法律关系，并可依法撤销。
l 自然死亡时间的确定。一般以医学上公认的死亡标准和时间为依据，其中脑死亡被认为是比较精确的依据。在我国，一般以呼吸停止且心脏停跳并经医院临床诊断死亡为依据。
l 自然死亡时间的证明：以户籍登记簿记载的时间作为证明。
l 关于二人以上同时遇难，其死亡的先后顺序无法证明时，对死亡顺序的确定。
采取推定制度，即相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人（或者没有第一顺序继承人）的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
3－3 自然人――自然人的民事行为能力
l 自然人的民事行为能力：是指自然人能够以自己的独立行为取得和行使民事权利、承担和履行民事义务的资格和现实条件。
自然人的民事行为能力以民事权利能力为前提，以意思能力为基础，以取得能力和处分能力为核心，以责任能力为归属。
l 自然人民事行为能力的意义。民事行为能力制度的建立，意味着一个自然人只能从事与其年龄、智力、精神状态相适应的民事活动，没有相应民事行为能力的自然人可以通过监护制度获得法律救济；可以在他人的协助或代理下从事民事活动。一般的自然人也可以通过代理制度或宣告失踪制度设立财产代管人加以救济。这样能使自然人的人身关系和财产关系尽量处于有序状态。
l 完全民事行为能力。【CL·11】【解释·2】
l 无民事行为能力。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。【CL·12－2】
不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。【CL·13－1】精神病人作为无民事行为能力人，应由法院在具备精神病人不能辨认自己的行为和经精神病人的利害关系人申请的条件之下，经鉴定或医院诊断【解释·7】做出宣告。
l 无民事行为能力人不具有独立参加民事法律关系的资格（即无民事行为能力人实施的民事行为无效，但是无民事行为能力人接受赠与、奖励和报酬的行为是有效的），其民事活动应由其法定代理人代理进行。
l 限制民事行为能力。
十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。【CL·12－1】【解释·3】
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。【CL·13－2】【解释·4】
l 关于对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的宣告。【CL·19】
l 关于精神病人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人的判定。【解释·5】
l 关于对无民事行为能力人和限制民事行为能力人作出赠与等行为的效力认定。【解释·6】
3－4 自然人――监护
l 监护：是指法律规定的为无行为能力人和限制民事行为能力人（被监护人）设定监督保护人（监护人）的制度。
l 监护制度：是指民法中有关监护设立、变更、撤销以及监护职责等法律规范的总和。
l 监护制度的作用。在于保护民事行为能力欠缺者的人身财产权益（保护、代理，作为其人格的补充）；约束被监护人的行为以维护社会的正常秩序。
l 监护的性质。监护是权利而不是一种义务。虽然我国民法通则规定，监护制度纯粹为保护被监护人的利益，不允许监护人借监护以谋取自身利益。但是不能谋求自身利益并未否定权利的存在，因为权利体现为实现利益的一种方式，并且体现行为人的意思自治、不受干预。而且现代民法上的身份权本来就是义务性的。因此，监护作为一种权利，性质上属于监护人对被监护人享有的身份权，表现在监护人就被监护人的人身利益和财产利益对被监护人的身份上的支配关系。民法通则上明确指出：监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
l 监护权：是指监护人对于不能得到亲权保护的无行为能力人和限制民事行为能力人的人身利益和财产利益所享有的监督、保护的身份权。
l 监护资格。由法律赋予并直接作出规定。具有监护资格的人与被监护人往往具有一定的身份关系或相互之间存在一定管理与被管理的关系。
l 监护能力：是具有监护资格的人行使监护权、完成监护职责的条件。监护能力的取得应同时具备以下条件。【解释·11】
⒈具有完全行为能力；
⒉有足够的经济能力，能维持自己和被监护人相当于当地群众一般水平的生活；
⒊须与被监护人在生活上联系密切，并有足够的精力和时间照顾被监护人。
l 监护的分类――法定监护：由法律直接规定监护人的监护。
l 监护的分类――指定监护：没有法定监护人或具有监护资格的人之间对担任监护人有争议（争当或推诿）的，由有关组织和人民法院依法指定监护人的监护。这种指定只能在近亲属中进行。
l 监护的分类――约定监护：具有监护资格的人之间协议确定，由其中一人或数人担任监护人的监护。【解释·15】
l 监护的分类――委托监护：【解释·22】
l 监护的分类――遗嘱监护：被监护人的父母以遗嘱的方式选定监护人的监护。我国法律对此未做规定。
l 未成年人的监护。【CL·16－1】【CL·16－2】【CL·16－4】此处的未成年人包括患有精神病的未成年人【解释·13】
l 精神病人的监护。【CL·17－1】【CL·17－3】
l 关于担任监护人的争议――指定监护制度。【CL·16－3】【CL·17－2】指定监护制度，即对担任监护人有争议的（争当或推诿），由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属（关于近亲属的界定【解释·12】）中指定。
l 指定监护人的顺序。【解释·14】
l 指定的成立。【解释·17－1】
l 对指定不服的可以提起诉讼，【解释·17－2】【解释·19】但是不能未经指定而直接提起诉讼，否则不予受理。【解释·16】
l 监护人的职责构成监护权的内容。【CL·18－2】
l 监护人的监护职责范围。【CL·18－1】【解释·10】
⒈保护被监护人的人身权益。
⒉保护被监护人的财产权益。对涉及被监护人花销的，监护人可以从被监护人的财产中开支；除为被监护人的利益外，监护人不得处理被监护人的财产。监护人应对被监护人的财产妥善管理和保护，尽到善良管理人的义务。
⒊保护被监护人的其他合法权益。最重要的是被监护未成年人的教育权和精神病人的治疗的权益。
⒋代理被监护人进行民事活动。监护人是被监护人的法定代理人，有权代理被监护人进行民事活动，也有权同意或撤销被监护人实施的与其能力不适的民事行为。在被监护人合法权益受到侵害或或者与人发生争议时，有权代理其进行诉讼活动。但是监护人不得代理被监护人放弃受赠、继承等有损被监护人利益的行为。
⒌对被监护人进行管理教育，并对被监护人的侵权行为承担民事责任。如监护人尽到了监护责任，可以适当减轻其民事责任。赔偿金从被监护人的财产中支出；不足的部分由监护人做适当赔偿（单位担任监护人除外）。
l 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益承担的民事责任和后果。【CL·18－3】人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请使监护人承担民事责任和变更监护关系。
l 监护的变更：是指在监护期限内更换监护人。
l 监护变更的方式――自行协商变更和依法定程序变更。
自行协商变更：主要用于约定监护，若当事人对变更监护人不能达成新的协议，可诉请人民法院裁决，在裁决之前，原监护人不得免除监护责任。
依法定程序变更：主要用于指定监护，因为被指定的监护人不能自行变更，【解释·18】而应经人民法院或有关单位按原指定的程序进行。
l 关于离异之后对子女监护权。【解释·21】
l 监护的终止：即监护关系的消灭。
l 监护终止的原因。
⒈该监护人获得完全民事行为能力。未成年人年满十八岁，对其监护自动终止；精神病人恢复健康，须经人民法院宣告恢复其完全民事行为能力，从而终止对其的监护。
⒉监护人或被监护人一方死亡（包括宣告死亡）。
⒊监护人丧失民事行为能力。
⒋监护人辞职：监护人有正当理由（如年满70岁、患病等原因）致使不能履行监护职责的，法院或有关单位应准许其辞职。这是依照国外的立法例。
⒌监护人被撤职：监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，人民法院可以根据有关人员或单位的申请，撤销其监护的资格。
⒍委托监护因委托关系的消灭而终止。
3－5 自然人――宣告失踪和宣告死亡
l 宣告失踪和宣告死亡制度的意义。自然人下落不明，虽然其具有的民事权利能力和民事行为能力并不一定消灭，但是其以原居住地为中心的各种财产关系和人身关系必然处于不确定状态。这种不确定状态的持续，将不利于下落不明自然人财产的管理和利用，也必然损及与下落不明自然人有利害关系的第三人的利益，不利于社会经济的发展和社会秩序的稳定。宣告失踪和宣告死亡则是为了尽快解除因自然人下落不明而引起的与其有关的人身关系和财产关系的不稳定状态。
l 宣告失踪和宣告死亡的相同点：二者都要求自然人下落不明达到一定期限，都要求有利害关系人的申请，都要由人民法院的宣告（其他任何组织或个人宣告无效），且都能够产生一定的法律后果。
l 宣告失踪和宣告死亡的比较。
宣告失踪 | 宣告死亡 | |
概念 | 自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人，并为其设立财产代管人，以结束失踪人财产关系不稳定状态的法律制度。 | 自然人下落不明满法定期限，人民法院根据利害关系人的申请，以审判程序宣告该自然人死亡的法律制度。 |
意义 | 对一种确定的自然事实状态的法律确认。 | 是根据自然事实的法律推定，不是事实确认。 |
结束被宣告失踪的自然人的财产关系的不稳定状态。 | 结束被宣告死亡的自然人人身关系和财产关系的不稳定状态。 | |
价值取向 | 保护与失踪人有利害关系的第三人的利益特别是保护失踪人的利益。 | 侧重于保护被宣告死亡的自然人的利害关系人的利益。 |
条件之：下落不明的期限 | 须自然人下落不明满2年。【CL·20】 下落不明是指离开最后居住地且没有音讯。2年是不间断的2年，不能累计。若因一般原因下落不明的，由自然人音讯消失之次日算起；【解释·28－1】因意外事故下落不明的自事故发生之日计算；战争期间下落不明的从战争结束之日起算。 | 须自然人下落不明满法定期限。法定期限分为普通期限4年和特别期限2年。【CL·23】 一般情况下须自然人下落不明满四年普通期限；因意外事故下落不明的为两年。战争期间平民适用特别期限，而军人适用普通期限【解释·27】。若因在海外无法联系的不能以下落不明宣告死亡。【解释·26】 |
条件之：申请 | 利害关系人须向被宣告人住所地的基层法院提起申请（住所地与居住地不一样的以最后居住地为准）。【解释·28－2】法院遵守不告不理原则。 | |
条件之：对申请人的要求 | 须由利害关系人向人民法院申请。这里的利害关系人是指被宣告者的近亲属及其他与之有民事权利义务关系的自然人和法人，【解释·24】而且必须是完全民事行为能力人。利害关系人提出宣告失踪的申请没有顺序限制。 | 须由利害关系人（自然人）向人民法院申请。这里的利害关系人有顺序限制。【解释·25】宣告失踪不是宣告死亡的必要程序。不同顺序的以前者的意思表达（申请或不申请）为准；同一顺序的以宣告死亡为准。【解释·29】 |
条件之：公告期限 | 法院受理之后应发出3个月公告，同时对被申请人的财产指定临时管理人或采取诉讼保全。公告届满根据失踪事实是否得到确认作出宣告失踪判决或终结审理的裁定，若宣告失踪则同时指定失踪人的财产代管人。 | 法院受理之后应发出一年公告（因意外事故下落不明并经有关机关证明其不可能成活的公告期为三个月），公告届满仍无音信即作出宣告死亡判决并注明死亡日期（未注明的以判决之日为被申请人的死亡时间）。 |
法律后果 | 宣告失踪的唯一法律后果就是为失踪人设立财产代管人以结束失踪人财产无人管理、应尽义务得不到履行的财产关系上的不稳定状态，被宣告人主体资格不消灭，人身关系也不变化。⒈财产代管人的指定。法院应从有利于保护失踪人财产的原则出发指定。若指定有争议，法院可指定财产代管人。无 / 限制民事行为能力人失踪，其财产代管人就是监护人。【CL·21】【解释·30】【解释·31】⒉财产代管人的职责：为失踪人代管财产，并在行使代管权时与失踪人享有同样的权利、履行相同的义务，【解释·32】并尽到善良管理的义务。财产代管人可以经失踪人的其他利害关系人的申请而变更。【解释·35】 | 宣告死亡在自然人原居住地引起的法律后果和其自然死亡相同，即被宣告人主体资格在原住所地为中心的地方消灭，一切民事法律关系（人身关系和财产关系）也消灭（当然的包括婚姻和收养关系）。但在其实际生存的地方，宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。【CL·24－2】【解释·36】 |
撤消 | 被宣告失踪的自然人重新出现或有人确知其下落，经本人或利害关系人的申请，人民法院应该撤消对其的失踪宣告。【CL·22】 | 被宣告死亡的自然人重新出现或有人确知其没有死亡，经本人或利害关系人的申请，人民法院应该撤消对其的死亡宣告。【CL·24－1】申请撤销死亡宣告不受利害关系人顺序限制。 |
撤销后的法律后果 | 财产代管人代管资格终止，返还所代管财产及其收益，并报告财务状况。 | 财产方面：有权请求以返还原物或给予补偿的行使返还财产。【CL·25】【解释·40】人身方面：若配偶未婚，夫妻关系恢复；若再婚则维持再婚效力（即使再婚再离婚或再婚后配偶死亡）。【解释·37】收养关系不受死亡宣告撤销的影响，除收养人和被收养人同意之外，不得主张收养关系无效。【解释·38】 |
若利害关系人“恶意陷人于宣告死亡”，则应承担侵权责任。【解释·39】 | ||
3－6 自然人――自然人的姓名、住所、户籍和居民身份证
l 姓名：是确定和代表一个自然人的符号，是其进行民事活动的必要条件。自然人作为民事主体，在从事民事活动中必须使用自己的名字以区别于其他自然人。自然人出生之后，其姓名一旦载入户籍登记簿，即取得姓名权，受法律保护。自然人变更自己的姓名，应通过申请变更户籍登记簿方为有效。
l 住所：是指民事主体以久住的意思而经常居住的固定处所，是一个人的生活中心。
l 住所的要素：心素（民事主体有久住的意思）；体素（有经常居住的事实）。
l 住所的性质：唯一性，即民事主体只有一个住所。住所之外的居住地为居所。居所不具备心素，因此数量不受限制。这也是住所和居所的区别所在。
l 住所的意义。
⒈私法上的意义：住所是确定债务履行地、继承发生地的依据；是否离开住所而下落不明是宣告失踪和宣告死亡的重要条件；各种登记也需要住所。
⒉公法上的意义。首先是民事诉讼法上的意义，体现在住所是民事诉讼管辖地、民事法律文书送达地的依据。其他情况如选举；在涉外民事案件中，住所是决定法律适用的重要因素。
l 自然人住所的认定。【CL·15】【解释·9】这种将居所拟制为住所，是为了求得法律关系的稳定。
l 户籍：是以户为单位（按户登记，与户口簿分离的户口页不具有法律效力）记载公民的基本情况（姓名、性别、出生时间、地点、籍贯、住所、亲属关系、财产状况、职业以及死亡等基本情况）从而确定公民法律地位的法律文件。
l 户籍的民法意义。户籍由公安机关登记和管理，性质上属于行政法律文件，但户籍记载的事项对于确定公民民事权利能力和民事行为能力起止时间、确定公民的家庭状况和财产继承关系、以及确定公民的姓名权等具有重要的民事法律意义。
l 身份证。身份证也是证明公民民事法律地位的重要法律文件。随着人口流动和迁徙的频繁，单纯的户籍制度已经不能满足需要。因此运用居民身份证制度弥补户籍制度的不足。除未满16周岁的公民，现役军人，武警以及依法正在服刑的的犯人和被劳动教养的人员之外，凡居住在我国境内的中国公民，均应按照规定申领居民身份证。身份证记载的项目包括姓名、性别、民族、出生日期、住址。
3－7 自然人――个体工商户与农村承包经营户
l 根据具体国情，我国民法通则中在对民事主体的规定上，在传统民法规定自然人、法人和国家（特殊主体）为民事主体之外，另外规定了四类特殊的民事主体，即个体工商户、农村承包经营户、个体合伙和联营。前三者是自然人作为民事主体的特殊形式，后者则是法人作为民事主体的特殊形式。特殊的民事主体并非一类独立的民事主体，而是包含在相应的民事主体中。
个体工商户和农村承包经营户的合法权益受法律保护。【CL·28】
l 个体工商户：是指公民在法律允许范围之内，依法经核准登记，从事工商经营的个体经济单位。【CL·26】【解释·41】
也就是说，自然人一旦以个体工商户的资格从事商品生产和经营活动，就成为了商事主体。
l 个体工商户的特点：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
⒈个体工商户是个体经济的法律形式。其主体是个体劳动者，它是以个人或者家庭的财产为经营资本，财产所有者与经营者、劳动者不分离，在经济性质上属于个体经济的范畴。
⒉个体工商户须依法核准登记。个体工商户必须经工商行政管理部门核准登记，领取营业执照后方能成立。个体工商户改变字号、经营范围以及合并、转让、迁徙或者停业、歇业等，也必须经当地工商行政管理部门批准，并办理变更登记或者注销登记。
⒊个体工商户须在法律允许的范围内从事工商业经营活动。法律允许个体工商户从事工商业经营而不是农业经营。个体工商户只能在核准登记的经营范围之内从事经营活动，否则应按照违法经营论处。
l 个体工商户的法律地位：个体工商户作为自然人从事经营活动的特殊形式，在法律性质上属于商事主体，经工商登记而取得特定的商事能力（从事特定经营活动的民事权利能力和民事行为能力）。
个体工商户的商事能力从发给营业执照之日起开始，到吊销营业执照之日终止，其范围和营业执照上的经营范围一致。依法成立的个体工商户享有广泛的民事权利，当然也需要承担民事义务和民事责任。
l 农村承包经营户：是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的经济单位。【CL·27】
l 农村承包经营户的特征。
⒈农村承包经营户是农村集体经济的一种具体经营形式。按照农村承包经营责任制，当由个人或者家庭承包时，承包的个人或者家庭便称为承包经营户。这种分户承包，在不改变集体所有制的前提下，实现了农村基本生产资料所有权与使用收益权的分离，使农村承包经营户成为了相对独立的商品生产者和经营者。因此，农村承包经营户在经济性质上属于集体经济的范畴，在法律性质上具有特殊的民事主体资格。
⒉农村承包经营户的主体资格取决于承包合同。农村集体经济组织与其成员签订的承包合同是其实行承包经营责任制的法律形式、进行组织管理和与承包户进行联系的主要手段，也是其成员享有承包经营权、从事独立经营、从而取得农村承包经营户资格的法律依据。
⒊农村承包经营户必须在法律允许的范围内从事商品经营活动。农村承包经营户主要从事与土地相关联的农业生产经营活动，必须遵守国家的法律法规，不得买卖土地或私分集体、国家财产等，并注意对自然资源的保护。
l 农村承包经营户的法律地位。
农村承包经营户作为农村集体经济组织成员和相对独立的商品生产者和经营者，具有特殊的法律地位。自承包合同签订之后即取得独立经营的资格，享有由承包经营所决定的特殊的民事权利能力和民事行为能力。农村承包经营户的合法权益（如合法的财产所有权、对土地和生产资料的使用收益权、长期承包权和在承包合同因故变更或解除时要求补偿的权利）受法律保护，同时须遵守国家法律法规，并接受所在农村集体经济组织的指导和管理。如违反法律或者合同约定，损害了农村集体经济组织劳动合法权益，应承担相应的民事责任和其他法律责任。
l 个体工商户、农村承包经营户的财产责任。【CL·29】
l 确定个体工商户、农村承包经营户的债务承担和财产责任的处理原则。
⒈公民个人出资，独立经营，收益归己的个体工商户、农村承包经营户，其债务应以公民的个人财产清偿。
⒉以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资、或由其他家庭成员从事生产、或者收益的主要部分供家庭成员享有的，其债务以家庭共有财产清偿。【解释·42】
⒊在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务应以夫妻共有财产清偿。【解释·43】
⒋全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的个体工商户和农村承包经营户，其债务以家庭共有财产清偿。
⒌个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。【解释·44】
4－1 法人――法人制度概述
l 法人：是指基于法律的规定具有权利能力和行为能力，具有独立的财产和经费，依法享有民事权利并独立承担民事义务和民事责任的社会组织。【CL·36】是与自然人相对的另一类民事主体。
l 法人的特征。
⒈法人是一种社会组织。法人是一定数量自然人的集合，但是是以一个统一有机的组织体的名义出现的。法人必须有一定的组织机构，有基于章程而规范的明确活动目的和活动内容。法人的活动不是法人成员活动的叠加，而是通过自己的机关所为的独立行为。单个法人成员的加入和退出通常不会影响法人组织性质和存续。
⒉法人拥有自己独立的财产。这是法人参与民事活动的前提，也是法人实现其经济目的和享有独立的法律人格的必然要求。一旦进入法人的财产就独立于法人成员和其他创设者之外，只有该法人才能享有支配权和处分权。
法人财产也是法人用来对外清偿债务的和承担财产责任的唯一财产担保，法人成员对法人债务不负代为清偿责任。
⒊法人有自己独立的法律人格，能以自己的名义参与民事活动。法人依法成立即具有法律所赋予的民事权利能力和民事行为能力，必须能独立享有民事权利和独立承担民事义务。同时法人还必须独立的对自己的一切民事活动的法律后果承担法律责任。
⒋法人能以自己的名义独立的起诉和应诉。法人作为具有独立人格的民事主体，在诉讼法中当然的享有诉讼主体资格。此外，法人还必须对自己的工作人员或自己的下属机构的职务行为承担法律后果，包括以法人名义对他们的活动起诉和应诉。
4－2 法人――法人的分类
l 以法人设立的目的为标准分为公法人和私法人。
公法人：是指凡以满足社会成员的物质文化生活需要和提供更多的社会公共福利为宗旨而设立的法人。
私法人：是指凡以满足私人利益为目的，以为其成员谋取最大限度的财产利益或其他经济利益或非经济利益为宗旨而设立的法人。私法人又分为社团法人和财团法人。
分类的意义在于分清不同的法人组织所具有的不同的法律地位以便国家采取不同的管理手段和政策倾向。
l 以法人成立基础为标准分为财团法人和社团法人。社团法人又分为公益社团法人和营利社团法人。
财团法人 | 社团法人 | |
概念 | 以财产的集合为基础而成立的法人。 | 以人的集合为基础而成立的法人。 |
特点1 | 只是一个单纯的财产集合体，本身没有社员，只有财产管理人。 | 成立和存续必须有自己的组成人员或社员。 |
特点2 | 财产管理人不是财团的所有人和收益人，其职责仅在于按照财团的章程对财团法人行使管理，而不能对法人财产依自己的意愿处理。 | 组成人员由于其出资而享有包括参加与决定法人事务在内的广泛权利，同时也负有较大义务。 |
特点3 | 法人管理人员的变动不影响财团法人的存续。 | |
特点4 | 通常是公益性的 | 可以是公益的也可以是营利性的。 |
这是大陆法国家最主要的法人分类之一，具有重要的理论意义和实践意义。从法律调整看，财团法人由民法及其民事单行法进行调整，社团法人由民法和商法共同调整；就具体法律规定来看，财团法人和社团法人在成立条件、成立宗旨、活动内容、成立方式、变更和解散、以及对法人活动的管理等诸多方面均有不同。
l 以法人成立和活动的目的为标准分为公益法人和营利法人。
公益法人：是指以追求不特定的多数人的社会公共利益为目的而成立的法人。其目的是为不特定的社会大众创造利益，是非经济性的，而不是为其成员或创办者谋取私人的经济方面的好处。
营利法人：是指以追求少部分人的私人利益为目的而成立的经济组织。其一切活动都是为了获取特定的经济利益，另外还要对已获得的营利在法人和投资者之间进行分配。
分类的意义在于法律对二者的要求完全不同。
公益法人 | 营利法人 | |
设立目的 | 社会公共利益。 | 营利。 |
成立基础 | 以财产为基础，无须社员。 | 以人为基础，必须有其组成人员。 |
设立依据 | 依民法规范而设立。 | 依特别法的规定设立。 |
法律形式 | 可选择社团法人和财团法人的形式。 | 只能采取社团法人的形式而不能采取财团法人的形式。 |
法律限制 | 不得从事可能为其成员带来经济利益的营利性活动，否则可能要带来不利的法律后果。 |
l 以法人资格的享有者是集体还是担任某一特定职位的个人为标准分为集体法人和独任法人。这是英美法国家的分类方法。
集体法人：是由一定成员组成且可以长期存在的集合体（性质上类似大陆法系国家的社团法人）。
独任法人（独体法人）：是指由于担任某一特定职务的一个人的拟制而组成的法人。如国王、某些大臣、主教等。英美法认为这种特定的职位本身具有永久性和存续性，可以通过任职者之间的继任来实现法人资格和法人财产的转移，担任某一特定职务的个人人格与该职务之间没有必然联系。
l 我国民法对法人的分类：企业法人和非企业法人。
l 企业法人和非企业法人的区别。
企业法人 | 非企业法人 |
直接从事生产资料、生活资料的生产经营活动，以扩大再生产的方式不断为国家和社会创造财富。 | 不从事营利性活动，其任务仅在于组织指导或实现直接生产和经营以外的由国家或社会所赋予的职能。 |
资金主要来源于国家调拨或集体筹措，一般为有偿使用。 | 经费主要来自国家预算拨款、少数来自自筹或募捐。 |
受破产程序宣告。 | 一般不适用于破产程序。 |
l 企业法人：是指拥有符合国家规定的资金数额，有符合规定要求的组织章程、组织机构和场所，以营利为目的直接从事生产或经营活动，且能够独立承担民事责任的企业组织。【CL·42】
l 企业法人的分类――以企业投资主体和所有权归属不同为标准可分为全民所有制企业法人，集体所有制企业法人，私营企业法人，中外合资经营企业法人，中外合作经营企业法人法人和外资企业法人。【CL·41】
⒈全民所有制企业法人：即国有企业法人，是指由国家及其授权机关投资，其财产归以国家为代表的全民所有的企业组织。国有企业除了要追求最大限度的营利之外，有时还要执行国家的某些社会职能。
全民所有制企业法人是我国法人制度的重要组成部分。
⒉集体所有制企业法人：是指由劳动群众集体出资、其财产归劳动群众集体所有，其活动以谋求集体成员的共同利益为目的的法人组织。集体所有制企业法人种类广泛，它在我国法人制度中同样占有重要地位。
⒊私营企业法人：是指由单个公民独自设立或者由数个公司共同设立，其财产归单个或数个公民私人所有，其活动以谋取投资人的个人利益为目的的法人组织。私营企业包括独资企业、合伙企业和有限责任公司，其中只有有限责任公司才具有法人资格。
⒋中外合营企业法人：是指由外国或港澳台地区公民或法人提供一定的资金或物资、技术，与中国大陆企业通过合资或合作经营的方式而取得法人资格的一种企业组织形式。
可分为中外合资经营企业和中外合作经营企业。二者的区别在于：前者为股权式企业，它以合营人提供的资金作为股份，按照股份多少分享利润、分担损失；后者为债权式企业，合营双方提供的资金、物质或服务，并不作为股份投入，而是通过合同加以约定，企业赢利按合同规定的方式和比例进行分配，经营风险也按合同的规定由单方或双方负责。二者均属于中国法人企业。
⒌外资企业法人：是指由外国包括港澳台地区的公民或法人在中国大陆独资或合资兴办的，依法取得法人资格的企业组织。具备法人条件的外资企业属于中国法人。
l 企业法人的分类――以企业法人承担责任不同分为公司法人和非公司法人。
⒈公司法人：是指依照法律规定的条件和程序设立并以营利为目的的具有法人资格的企业组织。我国公司法规定，公司包括有限责任公司和股份有限公司两种形式，二者均属于承担有限责任的法人组织
由于公司制度是由商法或作为商法的单行法公司法来调整的，故公司法人又被称为商法法人。
⒉非公司法人。就企业承担的责任来看通常有独资企业、合伙企业和公司企业，前两者一般不承认其法人资格。但是从立法动向来看，在合伙立法中应对合伙的法人地位加以承认。
l 非企业法人：是指以从事国家管理、社会公益事业等非生产经营活动为目的的法人组织。
⒈国家机关法人：依法行使国家的行政权力和其他的管理权力，并因行使职权的需要而享有一定民事权利和承担一定民事义务的法定组织。国家机关根据宪法和有关法律而建立，依靠国家的预算拨款而获得必要的经费。国家机关仅当参加民事活动时才是民事主体。
⒉事业单位法人：为了实现国家的文教、卫生、科研、体育等社会公益职能而设立的各种非营利性的社会组织。这些组织从事经济活动，但是并非单纯以营利为目的，而是要实现某些社会职能，具有一定意义的社会公益性质。
⒊社会团体法人：由自然人或法人基于国家的倡导或自愿组成的，以从事社会服务、学术研究、宗教等活动而成立的各种社会组织。社会团体经核准登记后可进行活动，具备法人条件的，经核准登记后，取得法人资格，但不得从事以营利为目的的经营性活动。社会团体法人的登记管理机关是县以上的民政部门，其业务活动受有关业务主管部门的领导。
⒋捐献法人（基金会法人）：由中国或外国的公民、法人和非法人组织自愿捐助的一定资金为中心而进行专门管理的非营利性经济组织。类似于大陆法国家的财团法人。特点在于以捐助财产为核心，先有捐献财产，后有管理组织和法人资格。捐献法人是非营利性的，捐献基金所得的孳息和投资收益只能用于法人章程确定的特定公益目的。
4－3 法人――法人的设立、变更、消灭
l 法人的设立：是指依照法定条件和程序创设一个新的法人的一系列行为的总和。
l 法人的设立条件之所以受到法律的严格限制，是因为法人一经创设便独立的享受权利并承担义务。而法人一般以自己独立的财产承担责任，其活动带有一定的风险性，其素质高低和行为的好坏不但影响到第三人的利益，而且直接影响到正常的社会经济秩序和交易的安全，因此对法人的成立规定了比较严格的限制。
l 法人设立的条件。【CL·37】
⒈依法成立。
a法人的设立必须符合法律的要求，也就是说其成立目的、成立宗旨、设立章程、组织机构、经营范围及经营方式都要符合法律和政策的要求，符合国家利益和社会公共利益。
b法人的设立必须经过法律规定的审核和登记程序。未经登记法人不得成立。
c已登记成立的法人的合法权益受法律保护，其他任何单位和个人不得对其活动进行非法干预。
⒉有必要的财产和经费。拥有一定财产或者经费是法人进行正常经济活动的必要前提，不拥有必要的财产，法人就失去了其存在的意义。
对于企业法人来说，必要的财产是指与其经营活动相适应或为其经营活动所必须的财产。各类企业法人须拥有财产的具体数额由法律规定。
对于非企业法人来说，也必须拥有与其开展的职能活动相一致的经费以正常运作，实现其管理职能和社会职能。
⒊有自己的名称、组织机构和场所。
a法人的名称：这是法人区别于其成员人格和其他法人组织的最明显的标志。法人名称应该包括其业务性质、营业部类、所在地、责任性质以及该法人有别于其他法人的特有名称即商号。
法人的名称不得对国家、社会公共利益有害，不得使用外国国家、地区、国际组织的名称，且只能由汉字构成。
法人的名称直接关系到法人的社会声誉和经济利益，是其商誉的客观载体。经国家主管部门审查登记的名称，法人在规定的范围内享有专有使用权并可依法出让、赠与。被他人冒用、诋毁，法人有权请求法院制止侵害并责令加害人赔偿损失。
b组织机构。法人必须依靠由自然人组成的专门机构来实现自己的各种活动，这些机构就是法人机关。法人机关可分为意思机关、执行机关和监督机关。
c场所：是指法人从事生产、经营活动的固定地点。场所包括住所和非住所。法人以其主要办事机构所在地为住所，【CL·39】具有重要的法律意义；非住所是法人从事经营活动的其他场所或法人分支机构的所在地。
⒋能够独立承担民事责任。主要体现在：法人对自己的财产享有法人财产权；法人对自己的债务独立承担清偿责任；法人财产不足以清偿所欠债务时，可以通过破产程序将自己的全部财产用于偿债，并可免除自己的继续清偿义务。
l 法人设立方式的立法例。
⒈自由设立主义：即放任主义，指法人的成立完全依凭当事人的自由意志，国家对其设立行为不做任何形式的限制和干预。这是早期一些资本主义国家采取的立法体例，缺陷显而易见。
⒉特许设立主义：即法人的设立须经国王或其他最高权力机关特别批准，或经专门的发令所许可。
⒊许可设立主义：即核准设立主义，指法人的设立除应具备法律规定的各种要件之外，还要经过国家授权的有关部门或主管行政官署的批准。
⒋准则主义：即登记主义，指法律预先对各种法人成立的条件作出规定，法人成立时只要具备该项条件即可直接向登记机关进行登记。这是采用最多的立法例。
l 【CL·50】
l 法人设立的程序――企业法人的设立程序。
⒈申请。有的类型的企业可以直接向国家企业登记主管机关提出申请；有的须先向申请人的上级行政主管部门提出申请，经行政主管部门批准后才能向工商管理部门提出申请。申报时应报送有关文件。
⒉审查。包括形式审查（只对申请人报送的材料进行形式的审查，而不对材料的真实性进行审查）、实质审查（登记机关不仅要审查所报送材料形式上是否合法，而且要对申报材料的真伪进行审查）和折衷审查（登记机关虽有实质审查的权力，但不负有进行实质审查的义务，只对有疑问的事项进行实质审查）。
⒊登记。登记机关对登记申请进行批准并予以注册的行为。
⒋公告。登记机关对已经注册的企业在一定媒体上进行公告，以便社会公众对该企业的成立行为有所知晓。
l 法人设立的程序――非企业法人的设立程序。
⒈申请。成立社会团体，应经有关业务主管部门审查同意后，向民政部门申请登记，并报送有关材料。
全国性的社会团体由民政部申请登记；地方性的社会团体向其办事机构所在地民政部门申请登记；跨行政区域的社会团体向共同上级民政部门申请登记。
⒉审查。登记机关受理之后应在30日内以书面形式作出核准登记或者不予登记的答复。
⒊发证。经核准登记的社会团体，对不具备法人条件的，发给社会团体证；对具备法人条件的，发给社会团体法人登记证。
全国性的社会团体必须具备法人资格。
⒋公告。经核准登记的社会团体法人，由登记管理机关在报刊上予以公告。
l 法人的变更：是指法人在其存续期间，组织结构、责任形式、经营范围、经济性质及其他重要事项发生变化。
l 法人的变更――法人组织形式的变更。包括法人的合并和法人的分立。【CL·44】
⒈法人的合并：两个或两个以上的法人，通过订立合并协议，依照有关法律规定合成一个法人的行为。
a吸收合并：即存续合并，是指两个或两个以上的法人，其中一个或一个以上的法人并入另一个法人的法律行为。吸收方存续，被吸收方解散。
b新设合并：指两个或两个以上法人组合成一个新法人的法律行为。原法人解散。
⒉法人的分立：指一个法人分成两个或两个以上法人的行为。
a新设分立：将原来一个法人的所有财产和业务分割成两个或两个以上的新的法人。新法人成立，旧法人解散。
b派生分立：将原法人的部分财产和业务分出，成立一个新的法人的。原法人和新法人同时存在。
l 法人的变更――法人其他事项的变更。包括法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金经营期限以及增设或撤销分支机构。
这些变更不会影响法人的组织结构和责任承担，但是也应该按规定履行手续。
l 法人变更的程序。企业法人的变更申请应在主管部门或者审批机关批准后30日内向登记主管机关申请办理变更登记。若是企业法人的分立、合并及迁移，应在相同期限内向主管机关申请办理变更、开业或注销等相应的登记。
l 法人的消灭：在法人存续期间，由于发生了法人不能或不应继续存在的法定事由，由法人自己或其他组织提出并经有关部门宣告，停止其一切经营活动，并对其债权债务依法进行清算的一种法律程序。【CL·40】
l 企业法人应消灭其主体资格的情况。【CL·45】
⒈依法被撤销。由于法人在成立时即不具备法定条件或有其他重大瑕疵，或在经营过程中有严重违法行为而被主管部门或司法机关依法撤销其主体资格。
⒉解散：即经法人的决策机构或权力机关决议，认为法人没有继续存在的必要而被依法宣告解散。
⒊依法宣告破产：因法人不能按期清偿到期的全部债务或发生了严重的资不抵债，由法人债权人或法人自己依法提出破产申请，经法院依法进行破产宣告，从而撤销其主体资格。
⒋其他原因：如法人所定期限届满。
l 法人的清算：是指在法人被依法中止其业务活动后，由人民法院或主管机关组织清算组织，对法人的财产和债权债务进行清算了结的法律制度。【CL·47】
法人进入清算阶段后，原法人的机关停止发挥作用，此时的法人称为清算法人，清算法人由清算组织暂行法人机关职责。【解释·60】
法人清算完毕后，应及时向登记机关进行法人的注销登记并进行相应的注销公告。【CL·46】
l 法人清算的方式。依破产程序进行的清算和非依破产程序进行的清算。【解释·59】
依破产程序进行的清算由人民法院自宣告企业破产之日起15日之内成立清算组接管破产企业。
非依破产程序进行的清算。适用于解散或被撤销的法人，由其主管机关组织清算小组进行清算。
l 清算时法人财产承担责任的范围。全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。
4－4 法人――法人的财产
l 法人的财产：是指处于法人直接的控制之下，由法人享有完全支配权和处分权的财产的总和。
l 法人财产的意义。拥有一定财产或者经费是法人进行正常经济活动的必要前提，不拥有必要的财产，法人就失去了其存在的意义。
法人拥有独立的财产是法人具有独立法人人格的重要标志之一。法人拥有的独立的财产是法人独立承担民事责任的基础和范围。法人以其拥有的独立的财产对法人债权人负无限责任。法人可以独立支配的财产是债权人利益的唯一担保。
l 法人财产的特征。
⒈法人的财产是法人对其享有独立完全的支配权和处分权的财产，这是法人财产的显著标志。这在我国不等于对财产享有所有权，因为国有企业法人对国有财产不享有完全所有权，但仍须具有支配权和处分权意义上的经营权。
⒉法人财产必须是有最低财产限额的一定数量的财产。对法人特别是公司法人设立的最低限额都有明确的规定。
⒊法人财产是法人用以对外承担财产责任的财产。清算时法人财产是其承担责任的范围。法人财产是对债权人利益提供唯一担保的财产。【CL·48】
l 法人财产的来源――企业法人财产的来源。来源于社员（公司的财产全部来源于此）和其他投资人（非公司企业的财产全部来源于此）的出资，或者是来源于国家的授权经营（国有企业法人）。
l 法人财产的来源――非企业法人的财产来源。
⒈成员交款：社会团体法人的主要财产来源此，大多是由其团体会员或个人会员以会员费的名义向法人交纳。
⒉捐助：财团法人或基金会法人的所有财产来源于此。
⒊预算拨款：国家机关法人和事业单位法人的一切财产来源于此，当然一切收入也上交国家财政。
l 法人财产的分类――以生产时间和生产来源不同分为原发性财产和后续性财产。
原发性财产：在法人成立时由投资人、社员等投向法人的财产。这些财产构成法人赖以进行正常运作的基础。
后续性财产：在法人设立后通过法人的营运活动而不断积累的财产。
l 法人财产的分类――以法人财产形态不同分为有形财产和无形财产。
有形财产：包括流动资产（可以在一年或超过一年的一个营业周期内实现或者耗用的资产）、固定资产（使用年限在一年以上，单位价值在规定标准以上，并能在使用过程中保持原来物质形态的资产）、长期投资（不准备在一年之内变现的投资）和递延资产（不能全部计入当年损益，而应在其后若干年度内分期摊付费用的财产）。
无形财产：指法人可以长期使用但却没有实物存在形态的财产。
l 法人财产的分类――以可否强制执行分为可强制执行财产和不可强制执行财产。
可强制执行财产：可依债权人的要求依法加以扣押、查封、冻结和变卖的法人财产。
不可强制执行财产：必须通过特定程序而不能通过公开拍卖的财产，如限制流通物和非流通物。
l 法人财产的例外。下列财产不属于法人财产。
⒈国家专有财产和无偿划拨的土地资源。国家才是国家专有财产的唯一法定主体，法人不能拥有处分权。当法人消灭后，土地使用权予以收回。
⒉法人出资人的个人财产和法人成员的个人财产。法人拥有独立的财产，有别于其投资人和其成员。因此法人出资人的个人财产和法人成员的个人财产不能作为法人的财产，它们也不负代为清偿责任。
4－5 法人――法人的机关
l 法人机关：是指根据法律或法人章程的规定对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的集体或个人。
l 法人机关的特征。
⒈法人机关可以由个人也可以由集体组成。法人的活动必须有赖于自然人的行为，帮助法人完成其业务内容的个人或组织就是法人机关。
由个人组成的法人机关是独任制机关（此形式一般被法人的执行机关采用）；由两个以上的自然人组成的法人机关称为合议制机关（法人的意思机关通常采用这种形式）。
⒉法人机关与法人同时产生。法人机关作为法人内部结构的重要组成部分，不是独立的权利义务主体和责任主体，不能独立于法人之外而单独存在。法人在成立之前必须确立自己的机关，并将其作为法人设立登记的重要事项之一。股份公司应当在发行股份的股款缴足后30日内选举法人机关。法人机关的具体产生方式可依法律或章程的规定，也可以通过选举、委派或招聘。
⒊法人机关是法人决策的制定者和法人意志的形成者。法律赋予法人独立的主体资格以依照自己独立的意志进行活动，但是作为组织体的法人只能依赖作为法人成员的自然人进行意志活动。
统一的法人意志不是单个自然人的思想活动或成员意志的简单叠加，而只能由一个能够在人格上和行为上代替法人的独立机构即法人机关产生。同样，法人的决策活动也是通过法人机关来实施的。
⒋法人机关是有权代表法人对外进行活动的机关。法人机关的任何章程范围之内的活动都具有默示授权的效力，无须经过法人的特别授权即能以法人的名义参加活动。法人机关的行为就是法人本身的行为，因而产生的法律后果均应由法人完全承受。
⒌法人机关是法人对内进行管理和指挥的机构。法人必须依赖于法人机关对法人成员进行有效的调控以贯彻自己的意图。
⒍法人机关的活动具有连续性。法人机关的活动、意志、决策并非代表其自然人成员，而是代表了法人的意志。因此充当法人机关的自然人发生更替时，不影响法人机关已做出的决议的效力，且继任者仍应受其前任行为的约束。
l 法人机关的分类。按照法人机关数量的多少可以分为单一法人机关和多数法人机关。
l 单一法人机关：法人的所有意思能力、指挥职能、决策能力和对外代表能力全部集中于一个机构之中，由这个单一机构全权负责法人的一切事务。其中，由一个人组成的单一法人机关是个人机关，由数个人组成的单一法人机关是集体机关。
在我国，机关法人、事业单位法人、社会团体法人和部分小型企业法人均采用这一组织结构方式。
l 单一法人机关的特点：其意思机关和执行机关合而为一，能够最大限度的贯彻和体现法人的意志，利于实现法人设立的目的。
l 多数法人机关：同一法人的决策权、执行权、监督权等分别由两个以上的机关分享。
在我国，股份有限公司、有限责任公司、中外合资企业和部分大中型企业大都采取这一形式。
l 多数法人机关的结构。
⒈意思机关：即权力机关或决策机关，是体现法人意志，并有权决定法人对内对外重大事项的专门机关。
⒉执行机关：法人的意思机关所形成的意志具体进行对内对外的贯彻执行的机关。
⒊监督机关：对执行机关的业务活动进行经常性、专业性的监督机关。
在我国，只有股份有限公司和有限责任公司中才必须设立监督机关，以防止执行机关权力的滥用，维护法人出资者的合法权益。
l 法定代表人：是指依照法律或其组织章程的规定，并经主管登记机关核准登记注册，对外代表法人从事民事活动，并以法人的名义取得民事权利和承担民事义务的负责人。【CL·38】
l 法定代表人的意义：法定代表人的活动复杂且重要，会给法人直接带来实际利益，也会给法人带来义务甚至民事责任。法定代表人工作的好坏在一定程度上影响到法人整个业务的开展。法定代表人对外实现法人的活动，他作为法人的当然代表，无须专门授权，即可对外代表法人进行活动。其一切职务范围内的民事行为都可视为法人本身的行为，其结果均由法人承担。
l 法定代表人特征。
⒈法定代表人是对外代表法人从事民事活动的负责人。他的任何以法人名义从事的职权范围内的行为都具有默示授权的效力，产生的权利义务和责任当然的由法人承担。
⒉法定代表人必须是具有完全行为能力的自然人。
⒊法定代表人通常是法人的主要财产投资人。由于法定代表人的活动会给法人直接带来实际利益，也会给法人带来义务甚至民事责任，因此法定代表人通常应由与法人有重大利害关系的人来担任。
l 法定代表人的条件。
⒈法定代表人应是法人某一组织机构的负责人。为了更好的体现法人的意志，法定代表人只能产生于法人的意思机关或执行机关中。
⒉法定代表人必须具有一定的管理能力和良好的知识结构。
⒊应不具有法律所禁止的条件。按照公司法的规定，有下列行为之一的不得担任公司法人的法定代表人。
l 法定代表人的权利：主要权利是对外代表法人进行活动。
⒈行为权：直接以法人的名义对外进行活动，从事有法律意义的行为。这是法定代表人的主要权利和基本权利。
⒉委托权：通过委托授权委托他人以法人的名义对外进行活动。
⒊追认权：对他人未经授权而以法人名义进行的活动认可其法律效力的权利。
l 法定代表人的义务。
⒈忠实义务。
⒉勤勉义务。
⒊诚信义务。
⒋保守法人秘密的义务。
⒌竞业禁止的义务：包括法定代表人不得自己从事与本法人所经营业务相同或有竞争关系的业务活动；不得作为与本法人业务相同或有竞争关系的其他法人的法定代表人。
l 法定代表人的责任。法定代表人若超越了法人章程或是违反了法律的规定，不但法人要承担一定的民事责任，而且法定代表人也要承担一定的责任（可能不仅是民事责任）。【CL·49】【解释·61】【解释·62】【解释·63】
4－6 法人――法人的能力
l 法人的能力：是指法人作为具有特殊含义的社会组织享受权利和承担义务与责任的资格。
广义的法人能力包括法人的权利能力、行为能力和责任能力。但由于法人的责任能力与法人民事责任密不可分，因此狭义的法人的能力只包括权利能力和行为能力。
l 法人能力的特征。
⒈法人能力仅限于市民社会中的能力，而不及于其他领域。法人作为社会组织，不仅仅从事民事活动，但民法中说的法人能力，即作为普通民事主体，与其他主体平等相待时所具有的能力。
⒉法人能力受其设立人意志的支配。通过法人章程表现出来的法人设立人的意志（即法人成立和存续的目的）决定了法人具有不同的权利能力和行为能力。
⒊法人能力要受国家意志的制约。法人能力的取得要经过国家有关机关的认可（即登记）；法人能力的具体范围要取决于国家的认可，法人不能超越这一范围而从事任何活动。
⒋法人的能力与法人的存续相始终。
l 法人的民事权利能力：是指法律赋予法人组织参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的资格。
l 法人民事权利能力的特点（相对于自然人民事权利能力）。
⒈始期和终期。法人的民事权利能力始于法人依法成立，终于法人依法消灭。
⒉大小范围。法人的民事权利能力的范围和大小是由其承担的社会职能的性质和任务决定的，因此不同的法人民事权利能力是不相同的，而同一类型的法人的民事权利能力也不尽相同。
⒊自然人和法人各有自己特有的民事权利能力，不能相互享有或取代。
l 法人的民事行为能力：是指法律赋予法人以自己的名义独立进行民事活动的资格。包括法人为合法行为的能力和对其违法行为承担责任的能力。法人的民事行为能力的实现必须有赖于自然人的行为。
l 法人民事行为能力的特点。
⒈法人的民事行为能力和民事权利能力同时取得，同时终止。法人作为社会组织体，其民事行为能力由其机关来实现，机关成员由具有完全行为能力的自然人充当，因此法人民事行为能力的取得就排除了年龄和精神障碍的限制。因此法人的民事行为能力和民事权利能力是始终同时存在的，且在法人的整个存续期间都连续享有。
⒉法人的民事行为能力与其民事权利能力的范围完全一致，且不同的法人之间的民事行为能力的具体范围因各法人承担的社会职能和经营业务的不同而不同。
⒊法人的民事行为能力由法人机关来实现（对外由法定代表人实现）。
4－7 法人――法人的责任
l 关于有限责任的理解。有限责任不能被称为是法人的有限责任，因为有限责任指的是出资者以出资数额为限对其经营的事业承担财产责任，是法人出资者的有限责任而不是法人本身的有限责任。
另外，注意出资人应以出资额为限承担责任，而不是以其出资为限承担责任，因为出资人的出资少于应出资的额度，则应负补足差额的责任。
l 关于无限责任的理解。有限责任对应无限责任。无限责任是指竭尽自己财产的所有承担责任，包括现有和将来之可能所有。这并不是无限的清偿能力，是“应当”而不是“能不能”。
l 法人责任：是指法人因违反法律规定的或合同约定的义务而应承担的强制财产补偿义务。
l 法人责任的特点（相对于自然人的法律责任）。
⒈法人责任主要是一种财产责任。法人的责任主要限于财产性质的责任，通过减少其财产达到对其惩治的目的，但是不排除在特殊情况下可以适用具有人身性质的强制措施。
⒉法人的责任是一种独立的责任。即法人应以自己的全部财产，也仅以自己的财产为限对外承担责任。
⒊法人责任体现为对其法定代表人和其他工作人员的职务行为的责任。法人不但要对法定代表人的合法行为（职务范围内的民事行为后果）承担责任，而且要对其违法行为等承担责任。
l 法人责任的范围：包括对法人本身的行为的责任和对其他人行为的责任。
⒈法人本身行为的责任：即对其法人机关和法定代表人以法人的名义所为的一切行为所产生的不利法律后果承担民事责任。
⒉法人对其他人行为的责任：包括法人对其工作人员致人损害所应承担的赔偿责任等。【CL·43】【解释·58】
l 法人承担责任的内容。由于法人以其能独立支配的财产为限独立的承担责任，【CL·48】因此法人可以独立支配的财产就成为债权人利益的唯一担保。因此须实行法人财产真实原则和法人财产的公示制度。
法人财产真实原则是指法人的登记财产应与其实有财产相一致，若法人的实有财产小于其注册财产，法人出资人对该不足部分负有填补其差额的义务。
法人财产公示制度是指法人应当定期公布自己的财产状况和资产负债情况，其债权人通过合法途径即可对债务人的财产状况做出正确的了解和判断。
l 联营：是指企业之间、企业与事业单位之间，为了实现一定的经济目的，按照平等自愿、互惠互利的原则，依法定程序设立的经济组织体。【解释·64】
l 联营的形式：法人型联营、合伙型联营、合同型联营。
l 法人型联营：即紧密型联营，是指具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格的联营。这是一种新的法人的成立方式。联营体拥有独立的财产，以其拥有的所有财产独立承担民事责任。【CL·51】
l 合伙型联营：即半紧密型联营，即不具备法人条件的联营。合伙型联营类似于有关个人合伙的规定，各方当事人对联营的债务应承担无限责任，但是可以约定各方当事人承担连带责任还是按份责任，而个人合伙不能通过协议变更其承担的连带责任。【CL·52】
l 合同型联营：即松散型联营，是指按照合同的约定各自独立经营的联营，是一种比较稳定的合同关系，按照合同的规定享受权利和承担义务，相互之间各自独立承担民事责任。【CL·53】
l 法人成员的法律责任。法人独立承担责任，法人成员承担有限责任。但在特殊情况下，法人成员仍须对法人的债务承担一定的责任。
⒈不合法经营行为责任。
⒉违反出资义务行为的责任。
⒊违反法人独立财产要求的责任。
l 上级主管部门的责任。上级主管部门负责对法人活动的行政管理和业务监督，对因其履行职务不当而给法人或第三人造成的损害应负一定的赔偿责任。
⒈怠于履行法定义务行为的责任。
⒉不当收益行为的责任。
⒊不当干预的法律责任。
4－8 法人――法人人格及其否认制度
l 法人人格制度最基本的特征：法人具有独立的人格（法人独立财产制、以独立财产承担完全责任）与法人社员的有限责任制原则。法人成员有限责任制是法人制度的基石。
l 法人成员有限责任并不是对民法平等原则的否定。虽然法人有限责任必然出现法人成员风险利益不同在、导致法人债权人和法人固有的权利义务不平等，但法人社员放弃对其出资的直接支配权（转为具有对法人的股权），换取以其出资额为限对法人承担有限责任，恢复了权利义务的对等。法人社员不具备对其出资的直接支配权表明参加活动的是法人而不是社员，因此法人债权人无权向法人社员追偿。
但是当法人成员未让渡或形式上让渡对出资的直接支配权而同时享受了有限责任的优惠，则会导致明显的不公。于是法人否认制度呼之欲出。
l 法人制度在法人社员和法人、法人社员和法人债权人之间竖起两道屏障：法人与法人社员之间，社员在让渡出资财产所有权时还必须让渡对法人财产的直接控制权，从而使法人与法人社员之间的责任连带关系被切断，保证交易的当事人是法人而不是法人社员；法人社员与法人债权人之间，法人社员必须以放弃对法人财产的直接支配权换取法人债权人对社员有限责任的容忍，保护社员免受法人债权人的直接追索，最终以法人与其成员的双重分离实现以法人为中心的法人社员和法人债权人两个群体的两极利益的平衡。
l 法人人格的内涵。法人是法律权利和法律义务人格化的主体。
⒈法人人格与其成员人格相互独立。法人一旦依法成立便获得了独立的人格，与其成员人格独立。
⒉法人具有独立的权利能力。法人的权利能力会因其设立目的的不同而具有不同的内容，因此不依赖于其成员平等的权利能力而是取决于法人自身；法人的行为能力也是独立于其成员之外，通过其机关为意思表示，通过其代表人体现出法人意志，通过其执行机关落实法人的意志。
⒊法人财产与其成员的财产相分离。这使法人具有独立的财产来作为交易的担保成为可能，以使法人的债权人在交易初始可以考察可能承担的风险，在交易之后能够保证债权的实现。
⒋法人独立承担责任与社员承担有限责任。法人的债务只应由法人自己承担。法人的债权人只能向法人直接请求履行，法人社员对法人的责任仅以其出资额为限。
l 公司法人人格否认：是指对已具有独立资格的法人组织，在具体的法律关系中，若其社员出于不正当目的而滥用法人人格，并因此对债权人利益造成损害的，法院可以基于公平正义的价值理念，否认该法人的独立的法律人格，并责令法人的社员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。
公司法人人格否认的效果近及于特定当事人之间，也就是说公司法人人格否认制度仅是就某一特定的、具体的法律关系而否认法人的独立的法律资格，是对法人成立以后具体的经营行为所产生的法律后果的否认，而不是对公司人格彻底永久的否认，不导致法人人格全面的、永久的消灭。
l 公司法人人格否认理论和法人否定论。前者是以承认法人人格的独立存在为前提的；后者是根本不承认法人的存在，仅将法人视为个人或财产的集合体，认为真正的权利主体不是法人本身而是法人内部个别的个人，法人只是个人成员对外界表示其法律关系的特殊形式。
l 公司法人人格否认理论和法人撤销制度。
⒈公司法人人格否认是暂时的、个别的否认，而后者则是法人人格永久的彻底的被消灭。
⒉从原因而言，前者是因为法人社员的行为违背了法人制度设立的初衷和本质，有损于公平正义；而后者则是因为法人欠缺其存续所必须的有效要件，或是因为法人的行为违反了国家强制法的规定等。
l 公司法人人格否认和法人设立中瑕疵。法人的设立瑕疵是指在法人设立过程中存在着程序或实体要件方面的欠缺，使法人自始便不能取得合法有效的法人人格的情况。对于设立瑕疵而言，法人人格会被依法撤消并可溯及于成立之日，因此不同于公司法人人格否认。
l 公司人格否认制度的特征。
⒈以承认公司具有独立人格为前提条件。
⒉是对公司成立以后具体的经营行为所产生的法律后果的否认，而不是对公司人格的彻底永久的否定。
⒊给予债权人在传统公司制度下无法得到保护时的额外救济。
⒋适用的目的在于完善法人人格制度，更好的实现公平正义。
l 公司法人人格否认产生的原因：主要来源于法人社员有限责任本身的弊端。公司法人人格否认制度是对失衡的法人制度的补充。法人制度设计的初衷在于建立法人社员与法人债权人的权利和义务的平衡机制。但是由于传统法人人格制度的先天不足，法人社员存在恶意操纵的可能性，使得这一平衡遭到破坏。因此需要设立一种制度来保持这一平衡，这就是公司法人人格否认。
⒈易违背民法所追求的公平理念，导致对法人的债权人不公正的结果出现。在创设法人人格制度过程中，由于有限责任制度的巨大作用，现代法人制度赋予法人社员以有限责任的优惠，承认法人社员仅以出资额为限对法人的债务承担有限责任。这里经济的效益考虑战胜了公平而居于主导地位，但投资经营的客观风险并未减少，风险从投资身上转移到了法人的债权人身上。因此法人成为法人社员实现自身利益最大化和投资风险最小化的设计模式，而法人债权人只能被动的根据法人的经济状况承担可能出现的损失和风险，这对法人债权人而言是不公正的。
⒉法人人格制度为社员滥用法人的法律人格提供了机会。社员在法人法律架构中的天然优势地位容易导致一些与其承担义务并非完全一致的权力的产生，如法人与法人社员的人格的混同，法人社员利用法人为自己进行交易以获取利益而不承担由此交易而产生的负面后果，以操纵法人为自己的利益服务，从而背离法人制度的初衷，使法人制度下的社员与债权人之间的利益平衡机制发生有利于社员的倾斜，损害债权人的利益。
⒊有限责任制度在某种意义上讲会诱发道德风险。一方面有限责任制度的屏障作用使投资者可以从直接承担法人的全部债务的风险中解脱出来，导致投资者对法人状况的关切降低；另一方面，有限责任对社员出资分取红利无显著影响，因此代表机关的行为是否违背了法律公平、是否滥用了法人人格，对于法人社员而言没有直接的利害关系，导致众多投资者以承担有限风险为代价而热衷于冒险，造成风险投资过度的现象时有发生。
同时，有限责任促成了所有权和经营权的分离，在客观上使一般的社员难以对法人管理层的活动进行监督，从而诱发对法人活动有决定权的控股社员产生道德风险，将进行法人经营活动所产生的风险转嫁给法人的债权人承担，形成法人社员的恶意操纵。
l 公司法人人格否认制度的本质和意义。
⒈公司法人人格否认理论是民法中权利不得滥用原则在法人制度领域的扩张和具体化。虽然权利滥用的主体是法人社员而不是法人、所用的不是单一的具体的权利而是带有综合性的法律地位即独立的法律人格，但是其原始动机和行为后果与一般的滥用权利是一致的。
与诚实信用原则从主观内省的角度对权利的行使进行界定不同，权利不得滥用原则从客观外现的角度对权利的行使进行了限制。
⒉公司法人人格否认法理是权利义务相一致原则的具体体现。若说法人人格独立制度是从肯定的层面即法人社员必须以放弃某些权利为代价，才能享有有限责任的优惠以建立法人社员与法人债权人之间的权利义务平衡体系的话，那么公司法人人格否认则是从否定的层面即法人的社员并未真正贯彻分离原则，因此就不应享有有限责任的优惠，来使已倾斜的权利义务体系恢复平衡。公司法人人格否认正是针对法人社员滥用法人人格的行为，否认法人具有独立人格，取消法人社员享有的有限责任的优惠。
⒊公司法人人格否认法理是公平原则的必然要求。公平原则就其法律意义而言，首先是指一种正当的利益分配方式；其次是通过这种利益分配方式能使参加分配的人各得其所，以达到一种理想的社会秩序。
具体到法人法领域，就是要求必须由法人的社员和法人的债权人来公平的消化有限责任制度的负面效应。法人社员在有限责任制度下践踏社会公平，会直接损及法人人格独立制度和有限责任制度。法人人格否认制度正式通过这种法律救济程序，使负担较为合理的分摊到社员和债权人头上，以保证公平价值目标的真正实现。
⒋法人人格否认制度是法人人格独立制度的发展和补充。法人人格否认的最终目的不在于否认独立的法人人格，而在于弥补法人人格独立制度的缺陷。
在个案中被否定了独立人格的法人实质上已经丧失了作为法人的根本特性，沦为法人社员牟取不正当利益的工具。通过对这些虚假法人人格的否定，可以扶正法人人格体系内已经偏斜了的利益平衡体系。同时，法官以公平为尺度对法人的整个运作行为进行合理的价值评判，并在此基础上对有违于公平要求的法人行为进行个案调整，保证公平原则的实现，而又不至于影响法人制度的整体的安定性，保证整个法人制度不至于因为在某个方面出现漏洞而发生整体的坍塌。
若没有公司法人人格否认制度，而采用全面否定法人的人格独立制度则不利于发挥法人人格独立制度的正面效应；或者让公司社员提供有效担保，这虽然减少了人格被滥用的可能性，但却使公司社员的有限责任有名无实。因此，公司法人人格否认制度无疑是最现实的选择。
l 公司法人人格否认制度的构成要件。
⒈该制度以承认法人具有合法有效的法人资格为条件和逻辑基础。即已取得法人资格，且其法人人格自始合法有效，不存在任何法律人格上的瑕疵。
⒉法人社员滥用了法人的法律人格。即法人社员利用有限责任的优惠损害债权人和社会公众的利益。一般采用客观滥用说。
a主观滥用说：在判断社员是否滥用了法人人格时必须在客观上有滥用法人人格的外在行为并且在主观上有滥用的故意，即排除了过失导致公司法人人格否认制度的适用，强调限制公司法人人格否认法理的扩张适用，着重保护法人制度整体的安定性。
但是在实践中，由于法人人格的滥用者与受害者在法人人格制度框架下的地位是不平衡的，要求受害者去证明滥用者的主观心理态度是很困难的，因此很难起到保护债权人利益的作用。
b客观滥用说：是指在判断社员是否滥用了法人人格时只须从客观方面进行判断即可，减轻了被害者的举证责任，有利于公司法人人格否认法理的真正贯彻实施。
⒊法人社员滥用法人的人格必须对法人债权人的合法权益造成了损害。判断社员的操纵行为是否造成债权人的损失既要考虑现实发生的损失和可能造成的潜在风险。法人的债权人必须要有充分的证据证明自己遭受的损失与法人社员滥用法人人格有直接的因果关系。
⒋损害后果和损害行为之间有必然联系。
l 公司法人人格否认的适用范围。（注意案例）
⒈法人设立条件的暂时丧失。即合法成立的法人在其存续期间资本额或社员人数一度低于法律要求。
资本额是指法人的注册资本（自有资本）。法人的资本对于债权人而言是最低限度的担保额，法人的信用完全来源于法人的资本，因此拥有足够的自有资本是法人拥有独立人格的基本前提。在有限责任制度下，社员对此义务就在于及时完整的提供出资并保证资本额在法人存续期间不发生减少，法人资本显著不足即是置债权人不顾的行为。
法人社员的适度分散性是实现财产经营权分离的基本要求，法人社员降至法定最低要求会损害债权人的合法权益，因此必须通过法律手段使债权人获得救济。
作为公司法人人格否认的适用条件必须是法人设立条件的暂时丧失，若是法人设立条件的永久丧失则适用法人撤消制度。
⒉虚设法人滥用法人人格的行为。即社员设立的法人虽然在形式上符合强制性的规定（为了保证法人的信誉和安全对法人设立的社员人数与股本数额的明确限制），但是实质上违背了法人制度的本质，主要通过虚假出资或虚构社员而设立法人的行为使法人沦为社员牟取私利的工具。
⒊利用法人人格规避法律义务。即作为特定法律所规范的对象的个人，利用现存的法人或新设立的法人实施法律禁止社员本身实施的行为，使法人沦为法人社员规避法律的工具。通常是行为人为了完成某一受到法律限制的行为或以承担更小的义务得到更大的利益而对强制性法律规范的规避，是为了排除法律的适用而人为的改变法律适用的前提条件。
⒋利用法人人格规避契约债务或债权债务。
⑴负担竞业禁止等契约上不作为义务的主体，设立由自己支配的法人并由该法人实施此类行为。
⑵负担交易上债务的法人的支配社员为规避债务而解散法人或新成立一个与原法人在要素上几乎相同的法人，并将原法人的财产转移于新设立的法人。
⑶经营高危险性作业活动，承担高额债务概率较大的赢利性法人，为了分散风险而将一个法人分割为数个法人，以便在危险时减少可能出现的赔偿。
⒌利用法人人格诈害债权人。
⑴债务人为了使自己的财产免于被强制执行而利用既存法人的法人人格。
⑵债务人为了使自己的财产免于被强制执行而设立一家法人，并把自己的财产转换为在该法人中的实物出资。
⒍法人与其成员人格混同行为。法人虽形式上成立但却依附其社员的人格，没有自己独立的意志和利益，一般表现为组织机构的混同（法人缺少其法律形式，一切事项由支配股东决定）、事务的混同（社员与之经营同种业务）、财产混同等。
⒎过度操纵规避法律行为。这主要发生于母子法人之间。母公司对子公司法人日常事务行使经常而广泛的控制力，则可推定母公司法人未尽到忠实或诚信义务，应对子公司的债权人负责。
l 公司法人人格否认制度适用的例外。公司法人人格否认只是对法人制度的完善和补充，对该制度的适用必须有所限制。
⒈适用对象的限制。对于法人人格的滥用者必须是对该法人有实际控制能力的社员（只要能对法人形成事实上的控制即可，不一定必须持有法人过半的股份）。
⒉行为结果的限制。滥用法人人格的行为必须有损害造成，相关的利益人为了实现利益补偿才会让滥用者承担责任。
⒊契约对方先行违约。即契约对方先行违约的情况下，为了避免利益损失而设立法人，从而使契约不能履行的行为。虽然该设立法人行为是在规避契约义务，但是本质上并未破坏法律之公平、正义的价值目标，因此不适用公司法人人格否认。
⒋社员为其本身利益而主张公司法人人格否认。是指创设法人的社员为了个人利益，于特定的法律关系中要求对其设立并控制的法人的独立人格予以否认。这有悖于法律的公平，因此不适用公司法人人格否认制度。
5－1 非法人组织――非法人组织概述
l 非法人组织：是指合法成立、有一定的组织机构和财产，可以以自己的名义从事民事活动，但又不具备法人资格的组织。在我国被称为“不具备法人资格的其他组织”。
l 非法人组织的法律特征。
⒈须是具有稳定性的人合组织。如应设立代表人或代理人、有自己的名称和组织机构等。
⒉须有自己特定的活动目的或者经营范围。这里的目的可以是非经济目的，也可以是经济目的。
⒊须有能够由自己独立承担的财产或经费。与法人的财产或经费不同的是，此财产或经费仅须非法人组织可以独立支配即可，而不要求必须与其成员的财产截然分开而由非法人组织享有所有权。
⒋须设有代表人或管理人来代表非法人组织进行法律行为。这与法人的不同之处在于其只要求设有代表人或管理人，而不要求必须按照法律规定的组织形式。
⒌须以非法人组织的名义进行民事活动。这是非法人组织区别于自然人与契约关系或一般松散集合的标志，否则就没有承认非法人组织主体性的必要。
l 关于非法人组织法律地位的理论和实践。
在民法关于民事主体的理论上，经历了只承认自然人为民事主体到同时承认作为社会生活中实在存在的组织体――法人的主体资格，这就产生了非法人组织的法律地位的问题，就此有两种观点，肯定说和否定说。前者是从社会实际出发，承认非法人组织具有一定的民事权利能力，后者认为非法人组织是无民事权利能力的社团，更没有民事行为能力。
总的来说，各国均在逐渐的承认部分非法人组织具有权利能力、行为能力和诉讼能力，也即在逐渐的肯定一部分非法人组织的主体性。
l 我国关于非法人组织法律地位的现行立法。民法通则并未赋予非法人组织的民事主体资格，但在社会现实中存在着大量的不具有法人资格的社会组织。这些非法人组织与法人的区别多在于：当这些组织体不能清偿自己的债务时，应由它们的开办人或上级承担连带清偿责任。从社会实际看，赋予这些非法人组织以民事主体资格不仅有利于规范非法人组织的民事活动，维护其合伙权益，而且也有利于保障债权人的合法权益。
现行立法是承认非法人组织在核准登记的范围内具有民事权利能力和民事行为能力的。但是并不是所有的非法人组织都需要赋予其民事主体资格，这就要求法律对于非法人组织享有民事主体资格的条件做出规定（我国仅对非法人组织中的合伙组织的民事主体资格条件有比较详细的规定）。
5－2 非法人组织――合伙组织
l 合伙：合伙是联合经营的一种形式，是指两个以上的民事主体（合伙关系的当事人即合伙人）互约出资，共同经营、共负盈亏的自愿联合。
合伙人可以是自然人也可以是法人。自然人的合伙为个人合伙，法人的合伙为合伙型联营。
l 合伙的概念包括两个不可分割的方面：合伙协议，它构成对合伙人有拘束力的内部关系；合伙组织，它构成合伙人全体与第三人发生法律关系的外部形式。
l 合伙组织：是由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享受益、共担风险，并承担无限连带责任的营利性组织。
在合伙经营过程当中，每个合伙人都有权代表合伙组织从事具体经营业务，其中一个合伙人的经营对全体合伙人发生法律效力，而且每个合伙人对合伙债务负无限连带清偿责任。
l 合伙的法律特征。
⒈合伙以合伙协议为成立基础。【CL·31】合伙协议构成合伙成立的必要条件。合伙的成立须全体合伙人经协商一致，以书面形式订立合伙协议。合伙协议作为明确合伙人之间的权利义务关系、处理合伙内外事务的合同，仅对参与协议订立的合伙人具有法律效力（即内部效力）。而公司是以章程行为为成立基础，章程作为公司组织和行为的基本准则，凡同意者即可加入，成为公司的股东。
⒉合伙以合伙组织为活动形式。合伙是通过对人、财的整合从事经营活动，因此合伙对外是作为一个组织存在的，合伙企业在经工商登记取得营业执照之后，取得特定的商事能力，在其营业执照所核准的经营范围内，以合伙组织的名义从事经营活动。
⒊合伙须全体合伙人共同出资、合伙经营。共同出资是合伙经营的物质基础，出资的有关事项由合伙协议约定；合伙人在共同出资的基础上还须共同从事经营活动。各合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行，也可以由合伙协议约定或全体合伙人决定委托部分合伙人执行合伙事务，不参加执行合伙事务的合伙人有权监督执行合伙事务的合伙人。
⒋合伙须全体合伙人共享收益，共担风险。合伙经营产生的收益归全体合伙人享有，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人承担。按约定参与了合伙盈余分配的合伙人不能以将合伙事务执行权交与了其他合伙人行使而未参加具体经营活动来拒绝和执行合伙事务的合伙人共同承担风险和亏损并承担无限连带责任的义务。
l 关于合伙的法律地位的观点――合伙不能成为民事主体。若合伙成为了独立的组织体，有自己的组织机构和财产，就成为了法人，因此个人合伙的性质仍是个人，法人合伙的实质仍是法人。
l 关于合伙的法律地位的观点――合伙是第三民事主体。合伙能够以自己的名义从事民事活动和进行诉讼活动，虽然合伙人要对合伙债务承担个人责任，但其责任往往在合伙解散时才出现，因此合伙是既不同于个人也不同于法人的第三民事主体。
l 关于合伙的法律地位的观点――分别而论。对于简单的临时合伙、没有形成企业组织的，不能成为民事主体；有自己的名称或字号，有自己的组织机构和财产的合伙组织，经工商登记为合伙企业的，则可成为第三民事主体。
l 我国合伙的法律地位。我国采用第三种方式，即对于非临时性、已形成企业组织的合伙，应专门规定合伙组织，使其成为不同于自然人和法人的第三民事主体，而对不具有稳定组织的临时性合伙，则应作为合同（契约）关系规定在合同法之中。这实现了对传统民法关于合伙的性质即强调合伙的契约性而忽视合同的团体性认识的突破，可为合伙企业法提供立法基础。
l 合伙（第三民事主体）和自然人。
合伙组织不同于自然人在于它的团体性。合伙实行联合经营，集中资金且需要统一的意志和行动。这种团体性将合伙组织于从事个体经营的自然人区别开。
l 合伙（第三民事主体）和法人。
⒈虽然具有相对的稳定性，但是其组织的结合不如法人组织紧密。
⒉合伙组织为人合组织，人的因素重于财产的因素，其主体资格由合伙组织的全体合伙人共同享有；法人是资合组织，其主体资格由法人组织独享，与其成员分离。
⒊合伙组织不能独立的承担民事责任，其债务由全体合伙人承担无限连带责任；法人则能独立的承担民事责任，法人的出资人仅以其出资额为限承担有限责任。
l 合伙的分类――民事合伙和商事合伙。这是大陆法系国家的分类方式，分别适用于民法典和商法典或有关的商事特别法。而英美法系中不存在这一分类是因为英美法系中的合伙指的是以获取利润为目的的营业，因此都属于商事合伙，一般通过制定单行的合伙法予以规定。（商法中有重复）
我国的合伙都具有商事合伙的性质。
民事合伙：是指依照民法而成立的临时性合伙，它以合伙契约的形成而存在。
商事合伙：是指依商法而设立的从事营利性活动的合伙企业。（商合伙是指为了实现共同营利的目的，由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。）
商事合伙 | 民事合伙 | |
设立目的 | 营利。 | 仅为了确定并维持合伙人相互之间的特定关系，宗旨在于合伙人相互之间的互助协作，具有互助性。 |
成立依据 | 是一个营利实体，基于营利目的必须具备合伙合同和合伙企业的财产、名称、场所、组织规范等。 | 合作合同关系。 |
业务重心 | 既对内、又对外，并以对外为重心。 | 体现互助精神，仅有内部业务，原则上不具有对外业务。 |
l 合伙的分类――一般合伙和隐名合伙。
隐名合伙：是指当事人用双方约定一方对他方出资，不参加执行业务，但可以分享收益，并仅以其出资额为限承担责任的合伙。其中负责合伙事务执行的一方为出名营业人，只出资而不执行义务的一方为隐名合伙人。
一般合伙（显名合伙） | 隐名合伙 | |
出资财产 | 合伙人各自出资，财产归全体合伙人共同支配、使用。 | 隐名合伙人对他方所为的出资，归出名营业人全权支配、使用。 |
主体资格 | 各合伙人同时都是权利主体，对外都可以代表合伙组织从事经营活动。 | 隐名合伙人不是权利主体，无权代表合伙组织对外从事营业活动，和第三人发生法律关系，且隐名合伙人的死亡也不影响合伙经营的继续进行。 |
权利义务 | 各合伙人的权利义务相同，原则上都有执行合伙业务的权利和义务。 | 隐名合伙人不能执行合伙业务，没有表决权，不能作为合伙的当然代理人。 |
承担责任 | 各合伙人对合伙债务负无限连带责任。 | 出名营业人对合伙债务负无限责任，隐名合伙人仅以自己的出资额为限承担有限责任。 |
l 合伙的分类――普通合伙和有限合伙。有限合伙是英美法上的概念。
普通合伙：是指完全由普通合伙人通过订立合伙契约而设立的合伙，全体合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务负无限连带责任。
有限合伙：是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业。其中，普通合伙人负责合伙业务的执行，并对合伙债务负无限责任；有限合伙人则不参加合伙业务的执行，仅以其出资额为限对合伙债务负有限责任。其普通合伙人负责经营管理，权利义务与之在普通合伙中大致相同，而有限合伙人的权利义务与之不同。
l 有限合伙中有限合伙人的权利义务。
⒈有限合伙人不参与合伙的经营管理，他的行为对合伙企业及其普通合伙人没有约束力，反之则要对合伙承担在此期间的一切债务责任。
⒉有限合伙人的姓名或名称不得列入合伙企业的商号中，否则对合伙的一切债务承担无限责任。
⒊有限合伙人有权审查合伙的账目。
⒋有限合伙人的死亡、破产不影响合伙的存在，不产生终止合伙的效果；而普通合伙人一旦死亡或退出，除合伙契约另有约定之外，合伙即告解散。
⒌有限合伙人经普通合伙人的同意，可以将自己在合伙中所拥有的出自份额转让给他人。
⒍有限合伙人不得发出通知解散合伙。
l 合伙的分类――以合伙人主体性质不同分为个人合伙和法人合伙。
个人合伙：是指两个以上的公民按照协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险而组成的合伙。【CL·30】【解释·49】【解释·50】
法人合伙：是指两个以上的法人联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或协议约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的合伙。【CL·52】
在我国，个人合伙的各合伙人对合伙债务承担无限连带责任，而法人合伙的联营各方对合伙的债务仅承担无限按份责任。
l 合伙的分类――以合伙是否具有企业特征分为企业型合伙和非企业型合伙。
企业型合伙由合伙企业法调整，而不具备企业特征的自然人合伙如临时性合伙适用一般的民事合伙规则，由民法通则调整。
企业型合伙区别于非企业型合伙的显著特征是前者要求具备特定的条件和形式，如正式的合伙协议、进行企业登记等。
l 合伙组织的成立：是合伙人在具备一定条件下，向国家有关机关提出设立合伙组织的申请，经核准登记，颁发营业执照或执业许可证，从而使合伙组织取得民事主体资格的过程。【CL·33】
l 合伙组织设立的程序。与作为合同关系、仅需经合伙人协议成立而无须经国家有关机关核准登记的临时性合伙不同，由于合伙组织具有法定性，其设立也必须履行法律规定的程序，包括由合伙人提交法定文件、登记机关对这些文件进行审查、作出予以登记或不予登记的决定三个阶段，核心在于审查设立中的合伙组织是否具备法律规定的设立条件。
l 合伙组织或合伙企业设立须具备的条件。
设立中的合伙具备条件的，经登记机关登记，取得经营执照后，自签发之日起成为合伙企业，具有相应的权利能力和行为能力。
⒈合伙人达到法定人数，且全体合伙人都承担无限连带责任。两个人是构成合伙的基本条件，因此这是合伙人法定人数的下限。因退伙或合伙人死亡或丧失行为能力，合伙只剩下一个有合伙能力的行为人时，合伙自然解散。
从合伙的性质来看，若合伙人数过多会使合伙人之间丧失信任而丧失人合企业的属性。因此人数也应由上限，即20人。超过20人的，若为设立中的合伙，登记机关不予以登记；若在合伙存续期间因入伙的关系造成，原登记机关应督促合伙做出企业形式的变更，或改组为有限责任公司或股份有限公司，或裁掉超出部分的合伙人。
⒉有书面的合伙协议。合伙以合伙协议为成立基础，是合伙设立的必要条件和存在依据，是规范合伙内部关系的文件。合伙协议由全体合伙创设人以合意订立，在合伙存续期间，经合伙人协商一致可以对其作出修改或补充。
协议必须载明以下事项：
a合伙企业的名称和主要经营场所的地点；
b合伙企业的经营范围；
c合伙人的姓名及其住所；
d合伙人出资的方式数额和缴付出资的期限；
e利润分配和亏损承担的办法；
f合伙企业事务的执行；
g入伙与退伙；
h合伙企业的解散和清算；
i违约责任；
j合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。
⒊有各合伙人实际缴付的出资。
合伙具有自己的财产是合伙从事经营活动的物质基础和其取得法人人格的基础。合伙的成立以各合伙人认缴出资为条件，出资是合伙人的基本义务。由于合伙的人合企业的性质和合伙人承担的无限责任，合伙人的出资不用都采用货币形式，也不要求合伙人的出资总额达到一定的最低限度。但是为了经营的顺利进行，可在合伙人以各种财货出资的情况下，规定现金出资的最低比例。对于非货币的出资，为了确定其出资人在合伙总资产中的份额，必须通过无形资产评估机构遵照一定的方式进行估价。
⒋有合伙企业的名称。
合伙名称是一个企业区别于其他企业并表明出资人对其债务的责任形式的符号，另外还是其商誉的载体，因此一定的名称是不可少的。【解释·45】
合伙企业的名称由原名（说明其经营范围）和扩展名构成，扩展名中必须带有合伙二字，如此可使交易相对人及公众能够判断合伙企业的经营范围和合伙人的责任。因此合伙企业的名称禁止使用有限或有限责任的字样，违者构成欺诈行为，由原登记机关限期更正。
⒌有经营场所和从事合伙事业必要的条件。
l 合伙的解散：是指由于法定或约定的原因而使合伙事业终结，合伙组织解体，合伙关系归于消灭的法律的行为。
合伙解散后应当进行清算并通知和公告债权人。合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。
l 引起合伙解散的原因。
⒈合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；
⒉合伙协议约定的解散事由出现；
⒊全体合伙人决议解散；
⒋合伙人已不具备法定人数；
⒌合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现；
⒍被依法吊销营业执照的；
⒎出现法律、行政法规规定的合伙解散的其他原因。
l 合伙的清算：是终结已解散合伙的一切法律关系，处理合伙剩余财产的程序。
l 清算的程序。
⒈确定清算人。解散后，其清算人一般由全体合伙人担任，若不能，则经全体合伙人一半以上同意，自合伙解散后15天内指定一名或多名合伙人或委托第三人担任清算人。15日内若未确定清算人，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
⒉清算人的职权。清算人负责已解散合伙财产的保管、清理、处理和分配工作。
⒊清理财产，支付清算费用，清偿债务。合伙财产经清理且在支付清算费用后，按所欠职工工资和劳动保险费用、合伙所欠税款、合伙债务、返还合伙人的出资的顺序清偿。
⒋分配剩余财产。在支付清算费用和清偿合伙债务后，清算人应将剩余的合伙财产按照合伙协议约定的比例分配给全体合伙人。【解释·55】
⒌亏损处理。合伙清算时，其全部财产不足以清偿债务的，由其他合伙人承担无限连带责任。
⒍清算终结。合伙清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签章后，在15日内向工商登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。
l 合伙财产：是合伙进行经营活动的物质基础，是与各合伙人个人财产划分开来用于合伙经营的独立财产。
l 合伙人出资：是合伙成立的必要条件。出资是指合伙人为筹集合伙所需经营资本而实施的给付行为。合伙人出资应是各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资。
l 出资的方式。不仅是货币也可以是实物、知识产权甚至是劳务，但这些出资必须是合伙人的合法财产及财产权利。
【解释·46】【解释·48】
l 出资数额。法律不加规定，由全体合伙人根据合伙经营的规模和需要而定，各合伙人的出资数额可以不相等但是其出资的数额和价值应是确定的。对于非货币的出资需要进行评估。
l 缴付出资的期限。合伙人应严格按照协议约定的期限如实足额缴付，未约定期限的视为合同协议成立时为限。合伙人不履行出资义务须向已足额缴付出资的合伙人承担违约责任。
l 合伙财产的构成：合伙人的出资和合伙经营所积累的财产（以合伙名义取得收益）。
l 合伙财产的归属。各国合伙法规定合伙财产为合伙共同财产。但是我国规定合伙的收益归合伙人共有，但是对于合伙人投入的财产没有明确规定其归属，仅规定由合伙人统一管理和使用进而形成合伙人共同意志。【CL·32】在我国，个人合伙采取出资财产归合伙人个人所有的方式。这一规定一方面给予合伙人选择出资方式的自由，另一方面明确合伙经营积累的财产归合伙人共有。合伙人退伙或合伙解散时，合伙人有权要求返还原物，因而便利了主要以实物使用权为出资的城镇劳动者。
l 合伙财产保全的意义。合伙财产一般应为全体合伙人共有。虽然在我国合伙人投入的财产不为合伙共有，但也应统一管理和使用，目的在于维持合伙经营。为了保障这一目的的实现，同时兼顾善意第三人的利益和维护交易安全，法律一般规定合伙财产的保全制度。
l 合伙财产的保全。
⒈合伙财产分割之禁止。合伙人在合伙清算前不得请求分割合伙财产，即不得请求返还出资，也不得请求分配其他财产中的应有份额。合伙人在合伙企业清算之前私自转移或处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。这一制度从根本上保全合伙财产的整体性和稳定性。
⒉合伙份额转让的限制。合伙人非经其他合伙人一致同意，不得将其对于合伙财产的份额转让给合伙人以外的人。而转让给其他合伙人只需通知其他合伙人而不必经一致同意。
⒊合伙债权抵消的禁止。合伙企业中的某一合伙人的债权人不得以该债权抵消对其合伙企业的债务。这由合伙组织的团体性决定。合伙财产应与其中的个别合伙人的个人财产适当分离以维持合伙组织的稳定性。
⒋合伙份额出质的限制。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质须经其他合伙人一致同意，否则其行为无效，或作为退伙处理，由此给其他合伙人造成损失的须依法承担赔偿责任。
⒌合伙代位权的禁止。合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。
l 合伙事务：是指一切有关合伙经营管理的事务，包括对外的经营活动和对内的日常管理活动。
l 必须经全体合伙人同意方能执行的合伙事务：处分合伙组织的不动产；改变合伙组织的名称；转让或处分合伙组织的知识产权和其他财产权利；向工商登记机关申请办理变更登记手续；以合伙组织名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙组织的经营管理人员；依照合同协议约定的有关事项。
擅自处理并给合伙组织或者其他合伙人造成损失的应依法承担赔偿责任。
l 合伙事务的执行权。各合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙事务或由合伙协议、全体合伙人决定委托一名或数名合伙人执行合伙事务。执行合伙事务的合伙人，对外代表合伙组织。【CL·34】
l 合伙事务的执行方法。
在共同执行时，合伙事务应依全体合伙人的共同意志决定，按少数服从多数的原则进行决定。
在委托执行时，合伙事务由被委托执行合伙事务的合伙人执行，其他合伙人不再执行合伙事务。被委托人执行合伙事务所产生的收益、亏损和民事责任均归于全体合伙人。但若被委托人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤消该委托。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人。
l 损益分配：是指将执行合伙事务所产生的利润和亏损按照一定的比例分配给全体合伙人。
一定的比例是指按照合伙协议约定的比例分配和承担。未约定的由各合伙人平均分配和承担。
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分人承担全部亏损。
损益分配的方式和时间由全体合伙人协商决定或按照合伙协议约定的办法决定。
l 合伙人的忠实义务。合伙人在执行合伙事务期间不得从事损害本合伙利益的活动。
⒈合伙人应尽竞业禁止的义务。即不得自营或同他人合作经营与本合伙向竞争的业务。否则其所得利润可由本合伙或其他合伙人归入由全体合伙人共有；若因此给本合伙或其他合伙人造成损失的，应依法承担赔偿责任。
⒉合伙人不得为个人牟取私利。除合伙协议另有约定或全体合伙人同意之外，合伙人不得同本合伙进行交易。若因此给本合伙或其他合伙人造成损失的，应依法承担赔偿责任。
l 合伙债务：是指合伙组织于其存续期间，以组织的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。
承担合伙债务的主体是合伙，履行债务的担保或承担债务的财产应以合伙的共有财产和各合伙人的个人财产为限。
l 合伙人的个人债务和合伙债务。合伙人因个人行为所产生的债务是个人债务，与合伙无关。承担债务的财产应以合伙人个人的财产和他在合伙财产中享有的份额为限。但是对此有限制性的规定，即合伙人个人财产不足以清偿其个人债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对该合伙人的财产份额，其他合伙人有优先受让的权利。
l 当合伙债务与合伙人个人债务同时存在时，其承担合伙债务的顺序应为：合伙财产首先应用于偿还合伙债务，若有剩余即按照各合伙人享有的财产份额进行分割，再分别用于偿还合伙人的个人债务。反之，合伙人的个人财产首先应用于偿还个人债务，之后若有剩余再偿还合伙债务。
l 合伙人的责任：是指各合伙人就合伙债务所承担的清偿责任。【CL·35】【解释·57】
⒈合伙人的责任是补充性责任。即只有当合伙财产不足以清偿合伙债务时方存在其无限连带清偿责任。
⒉合伙人对合伙债务承担无限责任。合伙人在合伙财产不足以清偿合伙债务时，根据其出资比例或协议约定，以各自财产（合伙人出资以外的个人财产）而不是以出资额为限负无限清偿责任。
⒊合伙人对合伙债务承担连带责任。合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，就其多清偿的部分对于其他合伙人有代位求偿权。
l 合伙人承担连带责任的法律效力。
⒈每个合伙人均须对全部合伙债务负责，债权人可以依其选择请求全体、部分或个别合伙人为清偿，被请求的合伙人即须清偿全部的合伙债务，不得推诿。
⒉每个合伙人对合伙债务的清偿，均对其他合伙人发生清偿效力。
⒊清偿合伙债务超过其应担份额的合伙人，就其多清偿部分对于其他合伙人有代位求偿权。【解释·47】
l 入伙：是指非合伙人加入业已存在的合伙组织，从而取得合伙人资格的行为。
非合伙人入伙，合伙组织本身不失同一性，而是团体性得到增强。
非合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。新合伙人入伙应熟悉原合伙协议的内容并有权得知原合伙组织的经营财务状况。【解释·51】
经过入伙的新合伙人取得与原合伙人同样的合伙人资格，且须对合伙前合伙组织的原有债务承担连带责任。
l 退伙：是指合伙人退出合伙组织，从而丧失其合伙人资格的行为。【解释·52】
l 退伙的种类――自愿退伙：又称声明退伙，是指出于合伙人自愿而退伙。原则上有合伙人自己的意思表示即可发生退伙效力。
l 合伙人可以声明退伙的情况。
⒈合伙协议约定的退伙事由出现。
⒉经全体合伙人同意退伙。
⒊发生合伙人难于继续参加合伙组织的事由。
⒋其他合伙人严重违反合伙协议的义务，而合伙协议未约定合伙经营期限的，合伙人在不给合伙事务的执行造成不利影响的情况下可以退伙，但是须提前三十天通知其他合伙人。
l 退伙的种类――法定退伙：是指并非基于合伙人本人的意愿，而是根据法律规定的条件的出现而发生的当然退伙。
l 合伙人当然退伙的情形。
⒈死亡或被依法宣告死亡。
⒉被依法宣告为无民事行为能力人。
⒊个人丧失偿债能力。
⒋被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。
l 退伙的种类――除名退伙：是指合伙人因被其他合伙人决议除名而被迫退伙。
对合伙人的除名决议应以书面的形式通知被除名人，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30天内向人民法院起诉。
l 合伙人有一下情况之一，经全体合伙人一致同意，可决议将其除名。
⒈未履行出资义务；
⒉因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
⒊执行合伙事务时有不正当行为；
⒋合伙协议约定的其他事由。
l 退伙的后果：终止与其他合伙人的关系并丧失合伙人资格。在了结未了结的合伙事务后，合伙组织以退伙时的财产状况为准进行退伙结算。须退还财产份额的，具体办法由合伙协议约定或全体合伙人决定；【解释·54】须分担亏损的，按约定比例分担，未约定比例的，应与其他合伙人平均分担。
合伙经营期间发生亏损的，合伙人退伙时未按约定分担或未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务应承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，仍须对其参加合伙经营期间的全部债务负连带责任。【解释·53】
6－1 民事法律行为――概述
l 民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。【CL·54】【CL·57】民法通则的含义并未否认民事法律行为衣意思表示为要素的基本特征。
l 民事行为是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。
l 民事法律行为是具备了民事行为生效要件的民事行为。无效民事行为、可撤销民事行为或可变更民事行为是只具备了民事行为的成立要件而不具备民事行为生效要件的民事行为。
l 民事法律行为的本质和民事法律行为制度的本质。
民事法律行为在本质上最系统最充分的体现了民法意思自治原则的基本要求。在私法范围内，个人可以在不违反法律根本精神的前提下依照自己的意思自由的创设法律关系。其中最主要的方式便是民事法律行为。因此，民事法律行为是私法自治的工具，是意思自治原则实现的具体体现。
民事法律行为制度是一项以意思自治原则为指导的、专门针对民事主体的表意行为进行规范的民事法律制度，是民事主体通过意思表示进行民事活动的基本法律形式。
l 民事法律行为（相较于其他作为民事法律事实的行为）的特征。
⒈民事法律行为是表意行为，即以意思表示为基本构成要件的行为。所谓意思表示，是表意人将其期望发生某种法律效果的内在意图以一定方式表示于外部的过程，构成民事法律行为最基本的要素。（详见6－2民事法律行为的构成之意思表示）。
⒉民事法律行为发生民事主体追求的民事法律后果。民事法律行为是民事主体实现意思自治的手段，因此民事法律效果也依行为人意思表示的具体内容而产生，而不同于侵权行为等法律后果均有法律直接规定产生。
⒊民事法律行为的意思表示的内容和形式均符合法律规定方能产生相应的法律效果。
6－2 民事法律行为――民事法律行为的构成
l 确定民事法律行为的构成要素是确定民事法律行为是否存在以及与其他行为相区别。
l 民事法律行为的构成：意思表示要素和其他事实要素。
前者是最基本的要素，是构成每一个民事法律行为不可或缺的要素。若意思表示本身就直接产生法律效果的，就不再需要其他的要素。
l 意思表示：包括意思和表示两个层面，是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内在意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。
l 意思表示的构成要素。
⒈效果意思：存于行为人内心的旨在发生一定民事法律效果的意思。
⒉行为意思：决定发表效果意思的意思。
⒊表示行为：行为人以一定方式表示其效果意思的行为。
⒋表示意思：通过表示行为表达的意思。
意思表示活动就是通过表示行为，以一定的方式，在行为意思的支配下发表效果意思，从而产生表示意思即最终表达出来的意思。其中，效果意思和表示意思内容上达成一致即构成一个真实的意思表示。
l 意思表示的形式――明示形式：是指直接以明确的语言文字进行意思表示。【CL·56】
⒈口头形式。简单快捷但缺乏客观记载，适用于即时清结、标的较小的交易。
⒉书面形式。电子邮件和属于书面形式之一。
a一般书面形式：当事人意思表示的文字记载形式，不须由国家有关机关认可。
b特殊书面形式：当事人的意思表示须获得国家有关机关承认的文字记载形式。包括公证形式、鉴证形式、审核登记形式。当法律有特别规定时，当事人必须采用相应的特殊书面形式，否则将影响法律行为的效力。
⒊视听资料形式。【解释·65】
l 意思表示的形式――默示形式：是指以约定或法定的一定作为或不作为间接表示意思的形式。【解释·66】
⒈推定形式：是指表意人实施一定的积极作为行为，相对人依据法律规定、习惯或合同约定间接推知其意思的表示形式。
⒉沉默形式：是指依据约定或法律规定，根据表意人消极的不作为行为确定其意思的表示形式。当且仅当法律有特别规定时，沉默才被赋予一定的意思并产生成立法律行为的效果。
l 意思表示的法律拘束力：是指意思表示就对表意人产生的法律上的拘束力，即非依法律不得擅自撤回或变更其意思表示。
但是意思表示并不一定具有拘束力（如出借借用物的意思表示对出借人不具拘束力）。而且意思表示的拘束力也不等于法律行为的拘束力。仅当一个意思表示即构成一个法律行为时二者才相等；而当一个意思表示并不能构成法律行为的（如要约之于合同），二者便不相等。
6－3 民事法律行为――民事法律行为的分类
l 根据民事法律行为成立所需意思表示构成不同分为单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为。
单方民事法律行为：即单独行为，是指基于当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。
以其意思表示是否向特定的相对人作出可分为无相对人的单独行为和有相对人的单独行为。
双方民事法律行为：是指双方当事人相互对应的意思表示一致才能成立的民事法律行为。
多方民事法律行为：即协议行为、共同行为，是指有两个以上的多方当事人共同意思表示一致方能成立的民事法律行为。
l 根据民事法律行为当事人取得利益是否支付对价分为有偿民事法律行为和无偿民事法律行为。
有偿民事法律行为：是指一方当事人从对方当事人取得某种利益必须支付相应对价的民事法律行为。此处的有偿是指利益交换的事实，而不是交换利益的绝对相等。
无偿民事法律行为：是指一方当事人从对方当事人取得利益无须给付相应对价的民事法律行为。
l 根据意思表示之外是否需要交付标的物为成立要件分为诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为。
诺成性民事法律行为：即诺成行为，是指仅以意思表示为成立要件的民事法律行为。
实践性民事法律行为：即要物行为，是指除意思表示之外，还须支付标的物才能成立的民事法律行为。
l 根据民事法律行为的成立和有效是否必须具备特定的形式分为要式民事法律行为和不要是民事法律行为。
要是民事法律行为：是指必须具备法律要求的特定形式才能成立的民事法律行为。
不要是民事法律行为：是指不要求具备特定形式即可成立的民事法律行为。
l 根据相互关联的民事法律行为是否具有独立性分为主民事法律行为和从民事法律行为。
主民事法律行为：是指相互关联的民事法律行为中能够独立成立的民事法律行为。
从民事法律行为：是指相互关联的民事法律行为中不能独立成立而必须以主民事法律行为为前提的民事法律行为。
l 根据以财产给付为标的的民事法律行为的成立和生效是否需要给付原因分为有因民事法律行为和无因民事法律行为。
有因民事法律行为：即有因行为，是指以财产给付原因为成立和生效要件的民事法律行为。
无因民事法律行为：即无因行为，是指不以财产给付原因为成立和生效要件的民事法律行为。
l 根据民事法律行为产生的法律效果性质分为身份民事法律行为和财产民事法律行为。
身份民事法律行为：是指当事人意思表示的效果内容旨在产生身份法律关系变动的民事法律行为。
财产民事法律行为：是指当事人意思表示的效果内容旨在创设或变动财产法律关系的民事法律行为。
l 财产民事法律行为可分为处分行为和负担行为。
处分行为和负担行为可以独立存在也可以并存。并存时后者式前者的原因行为，前者式后者的履行行为。
处分行为：是指能够直接发生财产权变动效果的民事法律行为。也就是说，民事法律行为的成立就直接发生财产权的变动而无须义务人的履行。
包括物权和其他以财产权为处分对象的民事法律行为。
负担行为：即债权行为，是指发生债务负担效果的财产法律行为。
6－4 民事法律行为――民事法律行为的成立和生效
l 民事法律行为的成立：民事法律行为具备其构成要素的事实状态。民事法律行为的成立并不一定产生行为人预期的法律后果，在法律价值上没有有效或无效的评判。
l 民事法律行为的生效：已经成立的民事法律行为发生法律效力的法律状态。即已成立的民事法律行为符合法律规定的生效要件，获得了法律的肯定性评价，能够引起行为人预期法律效果的发生。
l 关于民事法律行为的成立和生效。
在我国立法上并未区分民事法律行为的成立和生效，只是概括为民事行为的有效。【CL·55】
但是将二者混同容易造成极大的理论混乱。因为民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提；民事法律行为是否成立是一个事实判断，即某一民事行为是否存在，但是民事法律行为是否生效则是一个价值判断问题，即行为人从事某一民事行为能否得到法律的认可的保障；民事法律行为的成立和生效时间并不一定同步，因而在民事行为成立但尚未生效的时候当事人不能主张相应的民事权利。
l 民事行为的成立要件。是指民事行为成立所应具备的事实要素。
包括一般成立要件和特别成立要件。
l 民事行为的一般成立要件。
⒈须有民事主体的存在。民事行为是通过意思表示实施的行为，因此必须有具备民事权利能力的民事主体作为民事行为的实施者。
⒉标的的确定和可能。标的是民事法律关系的客体，是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物，是民事主体追求的利益的反映，是民事主体活动的目标。因此标的必须确定并可能，才能在此基础上实现民事行为。标的确定是指标的必须明确肯定，标的明确是指标的在客观上有实现的可能性，标的的客观不能、自始不能、永远不能，民事行为不能成立。
⒊须具备意思表示要素。意思表示要素是民事法律行为成立的基本要件，意思表示必须内容完整、明确，符合法律规定的成立法律行为的最基本内容。
l 民事行为的特别成立要件：是指基于某一具体民事行为的具体特性，除一般成立要件之外还应具备的其他特殊事实要素。
l 民事行为的生效要件：也就是民事法律行为的生效要件，是指民事行为发生行为人意思表示内容所追求的民事法律后果所应具备的有效条件。
民事行为的生效要件是就已成立的民事行为确定其是否是民事法律行为的依据。
包括一般生效条件和特别生效条件。
l 民事行为的一般生效条件：即所有民事行为能够发生意思表示内容所追求民事法律后果的条件。
⒈行为人具有相应的民事行为能力。
⒉意思表示真实。包括意思自由和表示一致。意思自由是指当事人内心意思的形成与表示是其意志决定的；表示一致是指表示出来的意思与行为人的内心真意是符合的。
因为民事法律行为以当事人的意思表示为特征，是当事人以其意思自治实现其民事生活目的的重要手段。因此，民法以意思表示作为民事行为的有效要件，就在于通过法律的干预，保护民事生活中意思自由不受非法干涉。
⒊不违反法律或社会公共利益。民事法律强调个人的意思自治，因此当事人不违反法律是指不违反法律的强制性或禁止性规定，而法无规定即自由。而社会公共利益包括国家利益、社会利益、个人利益；社会公共利益；社会的善良风俗习惯。
l 民事行为的特别生效条件：基于某些民事行为的特殊性质，其生效除具备民事行为的一般生效条件之外还须具备一定的特别条件。
6－5 民事法律行为――民事法律行为效力的人为限制
l 民法依意思自治原则，允许当事人通过意思表示，对民事法律行为的法律效力加以人为限制，使民事主体在民事活动中的各种特殊需要能够得到充分的满足。
l 附款的民事法律行为，即附条件的民事法律行为、附期限的民事法律行为和附负担的民事法律行为。
l 当事人对民事法律行为效力附加的限制不是一种独立的意思表示，而是意思表示内容的一部分，因此只是民事法律行为的特别生效要件。
l 附条件的民事法律行为：是指当事人约定的以将来可能发生客观事实的发生为条件决定其效力发生或消灭的民事法律行为。【CL·62】【解释·75】
l 民事法律行为所附条件的构成要件。
⒈未来性。即须为尚未发生的将来的事实。
⒉可能性。必定发生或不可能发生的事实不能作为条件。
⒊约定性。当事人选定或法定的事实不能作为条件。
⒋合法性。违法事实不得作为条件。
l 条件的分类――根据条件成就的功能不同分为延缓条件和解除条件。
延缓条件：即停止条件或生效条件，是指限制民事法律行为效力发生的条件。
解除条件：即终止条件或失效条件，是指决定民事法律行为效力消灭的条件。
l 条件的分类――根据条件的内容是以客观事实的发生还是不发生作为条件成就的标准分为积极条件和消极条件。
积极条件：是指以将来事实的发生为条件成就的条件。
消极条件：是指以将来事实的不发生为条件成就的条件。
l 附延缓条件民事法律行为的效力：在所附条件成就之前成立但是不生效。当事人对其中所确定的民事权利仅有期待权。当条件成就时，期待权转化为既得权；若所附条件不成就，其期待权归于消灭。
l 附解除条件民事法律行为的效力：在所附条件成就之前已经有效的，则一直到所附条件成就之时终止效力；所附条件不成就的，民事法律行为继续有效。
l 对附条件民事法律行为的保护。基于公平的理念，作为条件的事实必须因其自然进程决定发生与否，不能假之于任何一方当事人的影响，因此当事人不能恶意促成或阻碍。因条件成就而受不利益的当事人恶意促成条件成就的视为条件不成就；恶意促成条件不成就的，视为条件已成就。
l 附期限的民事法律行为：当事人约定将来确定发生的事实或一定期限的到来作为决定效力发生或消灭的依据的民事法律行为。【解释·76】
将来事实的发生是必然还是可能是区分附期限民事法律行为还是附条件民事法律行为的界限。
l 期限的分类――根据民事法律行为效力的作用不同分为始期和终期。
始期：即延缓期限，是指以其到来作为民事法律行为效力开始的期限。
终期：即解除期限，是指以其到来作为民事法律行为效力终止的期限。
l 期限的到来。若以期日为期限，则以该期日到来之时开始；若以期间为限，则以该期间的终止作为期限的到来；若以事件为期限，则以事件的发生之时为期限到来。
l 附负担的民事法律行为：其效力受当事人设定的负担影响的法律行为。
附负担的民事法律行为皆为无偿的法律行为。
l 负担的特征
⒈负担是一方当事人课加给另一方当事人并可以强制要求其履行的义务。
⒉作为附加义务的负担对得到的权利产生约束，限制了受益人的利益。但是负担的不利益不能大于权利带来的利益，因此权利取得人仅以所得利益为限对负担承担责任。
⒊负担对其联系的权利具有从属性。
⒋负担必须合法。
l 负担对民事法律行为效力的影响。
⒈利害关系人可以在当事人不履行负担时向法院请求权利人为之。在判决之前权利的取得和行使不受影响。
⒉若负担具有解除性质，利害关系人可以在当事人不履行负担时请求法院撤销其既得权利。
⒊若负担不能履行或履行无必要时，民事法律行为效力维持。
6－6 民事法律行为――民事行为的效力状态
l 民事行为的效力状态：民事行为成立后能否引起行为人意思表示内容所追求的民事法律效果。
包括有效、无效、可变更可撤销、效力待定、部分有效部分无效。
无效民事行为、可变更或可撤销民事行为、效力待定民事行为都是民事行为欠缺民事法律行为的生效要件，而不能确定的发生行为人意思表示内容要求的法律效果的状态。
l 民事行为的确定无效：是指民事行为因不具备民事法律行为的有效要件，根本不能发生当事人意思表示追求的民事法律效果。
l 民事行为的确定无效的情况――行为人不具备相应的民事行为能力而无效。【CL·58－1】【CL·58－2】【解释·67】
l 民事行为的确定无效的情况――违反法律或社会公共利益。【CL·58－5】
包括恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为；以合法形式掩盖非法目的的民事行为（即规避法律的民事行为、脱法行为）；一方以胁迫、欺诈手段实施的损害国家利益的民事行为。
l 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为：是指行为人双方以损害国家、集体或第三人的利益，获取不正当利益为目的相互串通而实施的有损国家、集体或第三人利益的民事行为。【CL·58－4】
因为民事行为在正常情况下至少不会损害国家、集体或第三人的利益，而恶意串通的结果必然会损害国家、集体或第三人的利益。
⒈民事行为的后果损害了国家、集体和第三人的利益。
⒉行为人双方有牟取不正当利益、损害国家、集体活第三人利益的恶意。
⒊行为人双方在串通一致的基础上实施了民事行为。
l 以合法形式掩盖非法目的的民事行为：是指行为人为了规避法律适用，达到违法目的而实施的以徒具合法形式的虚伪民事行为掩盖其非法目的民事行为的情形。【CL·58－7】
⒈虚假的民事行为：是指行为人表面实施了一种民事行为，实际上并无民事行为、只是以徒具合法形式的民事行为掩盖其非法目的。
⒉伪装的民事行为：是指以一种表面合法的民事行为掩盖另一种真实的民事行为。
用以掩盖真实民事行为的行为无效；被掩盖的真实民事行为的效力由其自身性质决定。
l 一方以欺诈、胁迫手段实施的，损害国家利益的法律行为。【CL·58－3】若不损害国家利益则为可变更可撤销的民事行为。
l 无效民事行为的效力。【CL·58－8】
l 民事行为的可变更可撤销：是指已经成立的民事行为因欠缺民事法律行为的非根本性生效条件，表意人依法可以变更或撤销。【CL·59－1】【CL·59－2】
l 民事行为的可变更可撤销的类型――因受欺诈而为的且不损害国家利益的民事行为：是指因受对方当事人欺诈而陷于错误，从而做出不真实意思表示的民事行为。【解释·68】
⒈欺诈人实施了欺诈行为。这里的欺诈行为可以是编造虚假情况的作为，也可以是隐瞒真实情况的不作为。
⒉欺诈一方主观上有欺诈的故意，即希望或放任使对方当事人陷于错误而做出不真实的意思表示。
⒊受欺诈方当事人陷于错误并基于错误所做出的意思表示与欺诈行为有因果关系。
⒋受欺诈一方在主观上不知道对方在欺诈自己。
l 民事行为的可变更可撤销的类型――受胁迫而为且不损害国家利益民事行为：是指行为人以现实的危害行为相逼迫或以将要实施的危害行为相威胁而使对方陷于恐怖，从而以不真实意思表示而为的民事行为。【解释·69】
⒈要有胁迫行为，即胁迫人以现实危害的强迫或预告将要实施的危害的威胁使对方当事人陷于恐怖的违法行为。
⒉胁迫人有胁迫的故意。
⒊受害人须因胁迫而陷于恐怖，即胁迫与对方当事人恐惧心理的产生有因果关系。
⒋受胁迫人因惧怕而做出了迎合胁迫人意思的不真实意思表示。
l 民事行为的可变更可撤销的类型――趁人之危的民事行为：是指一方当事人乘对方处于危难境地而提出苛刻条件迫使对方当事人做出接受的意思表示而产生的显失公平的民事行为。【解释·70】
⒈双方当事人的利益关系显失公平。
⒉一方当事人处于危难之中。
⒊乘危方当事人主动故意的实施了乘人之危的行为。
⒋危难方因危难所迫做出接受乘危方当事人提出的苛刻条件的意思表示对自己显失公平。
l 民事行为的可变更可撤销的类型――因重大误解而为的民事行为：是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的民事行为。【解释·71】
⒈须行为人一方在主观上对民事行为构成的主要方面发生了根本性错误认识（即重大误解），即不是民事行为构成要件以外的事项（市场预测）或民事行为构成内容的次要方面。
⒉行为人基于重大误解做出了意思表示，即行为人的意思表示与重大误解有因果关系。
⒊意思表示的内容和行为人的真实意思相悖。
⒋在客观上对误解人造成较大损失，即履行结果对误解人显失公平。
l 民事行为的可变更可撤销的类型――显失公平的民事行为：是指一方当事人利用优势地位或者对方没有经验实施的致使双方的权利义务明显违反公平、有偿原则的民事行为。【解释·72】
⒈显失公平的民事行为应是有偿性民事行为。
⒉双方当事人之间的利益关系严重违反了公平原则，即一方获以暴利而一方利益严重受损。
⒊造成显失公平的原因是一方当事人利用自己的优势或利用对方没有经验。
⒋受损方的履行并非真正自愿。
⒌显失公平的客观状态在民事行为成立之时就存在，因此不是情事变更。
l 可变更可撤销民事行为的效力。权利人可以在法律规定的时间内行使变更权或撤销权，否则民事行为即成为确定有效的民事法律行为。【CL·59－3】民事行为经变更或撤销后，其效力溯及至民事行为成立之时。
l 撤销权：是指一方当事人通过自己单方面的意思表示使法律行为的效力归于消灭的权利。
撤销权一般由在可变更可撤销民事行为中遭受或者可能遭受利益损害的当事人享有。
l 法律对撤销权人权利的限制。
撤销权人可以任意选择做出变更请求还是撤销请求。但是法律对撤销权人有一定的限制。
⒈当事人的撤销权只能行使一次。
⒉【解释·73】
l 撤销权的消灭。
⒈因撤销权的实现而消灭。即撤销权人以自己的单方意思表示使法律行为的效力归于消灭。此意思表示须向法院或仲裁机构做出。
⒉因撤销权的抛弃而消灭。抛弃撤销权意味着撤销权人对该民事行为做出了确认效力的意思表示。抛弃撤销权应以明示的方式或通过行为表示。
⒊因除斥期间的经过而消灭。
l 民事行为的效力待定：是指某些民事行为成立后，能否以行为人效果意思发生法律效力上位确定，待第三人意思表示辅助后，才能确定。
l 效力待定民事行为的类型――无权处分行为：是指行为人对于自己并无处分权的权利以自己的名义实施处分的行为。因此效力取决于有处分权当事人的意思。
l 效力待定民事行为的类型――无权代理行为：是指行为人无代理权而以被代理人的名义所为的民事行为。因此效力取决于本人的意思。
l 效力待定民事行为的类型――债务承担：是指债务人与第三人约定，由第三人承担债务人债务的民事行为。因此效力取决于债权人。
l 效力待定民事行为的类型――限制民事行为能力人超越其能力范围。
l 关于追认权。效力待定民事行为的效力就在于追认权人的追认。追认的作用在于补足相关行为所欠缺的生效要件。追认权人对效力待定民事行为既可以追认、也可以拒绝追认，其意思表示自到达相对人时发生法律效力。
l 关于追认权的行使。
⒈追认权行使的对象。追认权人追认和拒绝追认的意思表示须向效力待定民事行为的相对人为之。
⒉追认权行使的时间。追认权人追认的意思表示须在法定的催告期间内以明示的方式做出，否则视为拒绝追认。
l 追认的法理后果。效力待定民事行为经追认后自始有效；被拒绝追认的该行为自始无效。
l 拒绝追认的法律效果――无权处分行为被拒绝追认的效果。
该处分行为对权利人无效，权利人有权请求相对人返还其受让的财产权利；处分人与相对人之间的合同发生债的效力。
l 拒绝追认的法律效果――无权代理行为被拒绝追认的效果。
该无权代理行为对“本人”无效；无权代理人和相对人之间的无权代理行为应视为非代理行为而产生效力。
l 拒绝追认的法律效果――债务承担行为被拒绝追认的效果。
该行为对债权人无效，债权人有权要求原债务人履行债务；债务转移合同对债务人和相对人有效，若债务人向债权人履行了已经转移于相对人的债务，则取得原债权人的位子、有权要求相对人履行该义务。
l 赋予相对人催告权和撤销权的原因。因为效力待定民事行为的有效或无效完全由追认权人决定，若追认权人迟迟不为追认或拒绝追认，则该行为约定的财产关系长期处于不确定状态，对于相对人是及其不利的。因此为了公平保护相对人的利益，法律赋予相对人催告权和撤销权。
l 相对人的催告权。效力待定民事行为的相对人得知其与对方实施的民事行为有效力待定的事由后，可以将该情况告知追认权人并敦促追认权人在一个月内答复是否追认；经催告后若追认权人在法定期限内不予答复的视为拒绝追认。
l 相对人的撤销权。
⒈相对人在追认权人追认前享有撤销权。因为效力待定民事行为在追认权人追认后已经发生效力，因此不能撤销。
⒉相对人须为善意。
⒊相对人撤销的意思表示应当用通知的方法做出。默示的方式不能构成撤销。
l 民事行为无效、民事行为可变更可撤销和民事行为效力待定的比较。
无效民事行为 | 可变更或可撤销民事行为 | 效力待定民事行为 | |
欠缺民事法律行为生效要件根据不同 | 行为人不具备相应的民事行为能力而无效；违反法律或社会公共利益而无效。 | 欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解、显失公平的民事行为。 | 无权处分行为、无权代理行为、债务承担、限制民事行为能力人超越其能力范围。 |
欠缺民事法律行为生效要件的性质不同 | 欠缺的是民事法律行为的根本生效要件，即违反了法律强制性规定或社会公共利益。 | 欠缺民事行为的非根本生效要件，即行为能力人是否具有相应的行为能力且意思表示是否真实。 | |
民事行为的效力状态不同 | 其效力处于绝对无效的状态，是当然的自始的无效，不须主张或确认。 | 并不当然的处于无效状态，其效力处于附有变更权或撤销权的有效状态，当被确认无效时才发生自始无效状态，否则仍然有效。 | 处于附有第三人同意或拒绝权的效力待定状态，既非有效，也非无效，可因第三人同意而有效，也可因第三人拒绝而自始无效。 |
主张并影响效力变化的当事人不同 | 无须当事人主张即当然无效，且人民法院或仲裁机关也可依法主动确认。 | 只能由享有变更撤销权的行为人请求变更或撤销，人民法院或仲裁机关不可主动变更或确认。 | 只能由享有追认权的第三人同意或拒绝使民事行为效力得到确认。 |
受时间限制不同 | 对此的主张不受时间限制。 | 当事人须自行为成立起1年内请求变更或撤销。 | 第三人应在法律规定的催告或追认期间内作出同意或拒绝的意思表示。 |
l 民事行为无效和被撤销民事行为的法律后果。【CL·61】【解释·74】
此处的无效即不能发生行为人意思表示内容的法律效果，但是要发生法律规定的法律后果。主要有一下几种：
⒈互相返还财产。双方当事人因该无效或被撤销的行为从对方取得财产的，应互相返还给对方。
⒉单方返还财产。若单方当事人依该行为取得交付财产的，对方应返还；若双方交付财产但该民事行为违反国家利益或社会公共利益的，故意的一方须将从对方取得的财产返还对方。
⒊赔偿损失。
⒋追缴双方取得的财产。这种情况在因双方恶意串通实施民事行为损害国家、集体或第三人利益的，应追缴双方取得的财产。
7－1 代理――概述
l 代理：行为人以他人名义与第三人实施法律效果归属于他人的法律行为。
被代理人（本人）：名义为代理人使用并为代理人实施的法律行为承担法律后果的人。
代理人：在代理中以他人名义实施法律行为的人。
相对人（第三人）：与代理人实施法律行为的人。
代理行为：代理人根据被代理人授权，以被代理人名义实施的法律行为。
代理权：代理人以被代理人的名义实施法律行为的意思自由或者权利。
l 代理制度产生的原因。因为某些民事主体无民事行为能力或行为能力受限制，而不能独立实施民事法律行为，或者某些民事主体虽有行为能力，但是在时间、地域、技能上有时不能自己去完成民事法律行为，因而需要代理人的帮助。
l 代理制度的实质：在于被代理人利用代理人的帮助以增进其利益。
l 代理制度的意义。
⒈能使当事人意思自治得以充分实现。民法意思自治原则不仅是指当事人依其意思亲自为法律行为，而且包括当事人依其自由意思授权他人代其为意思表示，从而充实了当事人进行民事活动的自由，使其意思自治得以充分实现。
⒉弥补和扩充了民事主体的民事行为能力。
⒊扩展了民事法律行为和民事法律关系的范围。代理就是代他人为民事法律行为。代理制度使得民事主体得扩张的民事行为能力，能够打破限制实施民事法律行为，拓展民事主体的活动领域。
⒋代理制度有力促进了社会经济的发展。代理制度具有上述功能，从而适应了商品经济和市场经济发展的需要，有力的促进社会经济的发展。
l 代理的特征：代理人须在代理授权范围内，以被代理人的名义，与第三人进行以独立意思表示为要素的法律行为，且后果直接由被代理人承担。
⒈代理人须以被代理人名义，并为被代理人的利益进行民事行为。
是否以被代理人名义进行民事行为是代理行为区别于非代理行为的标志。
以被代理人名义是指代理人进行民事行为时，直接以被代理人为意欲发生的民事法律关系的当事人一方，由其直接承受代理民事行为所产生的法律后果的权利义务和民事责任。
为被代理人的利益，是指代理人进行民事行为的直接目的是实现被代理人利益。
⒉代理人须以被代理人名义同第三人进行民事法律行为。
在代理中，代理人代被代理人与第三人（第三人是不可或缺的）实施以意思表示为特征的民事法律行为。行为人是否代他人与第三人发生法律行为是确定行为人的行为是否是代理的标志。
⒊代理人须在代理授权范围内独立为意思表示。
独立为意思表示是指代理人在实施法律行为时，须根据实施代理行为的客观情况，独立决定并表达代理行为的效果意思；而独立受意思表示是指在相对人向代理人为意思表示时，代理人须独立决定是否接受相对人的意思表示。
⒋被代理人须对代理行为直接承担责任。
代理行为所产生的民事权利、民事义务和所取得的其他利益归属于被代理人。代理人代理活动中非因其过错而产生的不利后果均由被代理人承担。若代理人有过错，被代理人有权追究代理人的民事责任。
l 代理的分类――广义代理和狭义代理。
广义代理：是指代理人以被代理人的名义或以自己的名义代被代理人为民事法律行为，并使所产生的法律效果直接或间接的归属被代理人承受的代理。广义的代理既包括直接代理也包括间接代理。
狭义代理：是指代理人以被代理人的名义为民事法律行为，并使所产生的法律后果直接归属于被代理人的行为。
l 代理的分类――直接代理和间接代理。
直接代理：即狭义代理，即代理人以被代理人的名义为民事法律行为，并使所产生的法律后果直接归属于被代理人的行为。
间接代理：是指代理人以自己的名义为法律行为，而使其法律效果间接的归属于本人的代理。
我国的代理即直接代理（狭义代理），即必须是代理人以被代理人名义实施的民事法律行为。【CL·63－1】
l 代理的分类――以代理权的取得依据不同可分为委托代理、法定代理和指定代理。这是立法上对代理的基本分类。【CL·64】
委托代理：又称意定代理，是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。被代理人的委托授权是被代理人以其单方意思表示授予代理权的民事法律行为。这里强调代理权的产生是由被代理人的单方意思决定的。注意委托代理产生于委托授权而不是产生于委托合同。
委托代理是最主要的代理种类。
法定代理：是依照法律的规定发生代理权的代理。限制民事行为能力人实施的民事行为，由其法定代理人代理或征得法定代理人同意实施；无民事行为能力人由其法定代理人代理民事活动。【CL·14】
指定代理：是指按照人民法院或者指定单位的指定发生的发生代理权的代理。无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人担任出现争议则由有关单位指定。指定监护是由有关单位指定的，人民法院并不直接指定监护人，而是对指定不服进行裁定。指定了监护人，就成为被监护人的法定代理人。有了法定代理人也就无须再有指定代理人。究其本质，指定代理是在法定代理人中指定，仍属于法定代理，自身并没有独立的必要。
l 代理的分类――以代理人人数不同可以分为单独代理和共同代理。
单独代理：是指仅有一人的代理，即代理权属于一人。
共同代理：是指由两个或两个以上的代理人共同行使代理权的代理。
这一分类的意义在于明确共同代理权的行使及其责任。当共同行使代理权时，应经全体协商或按照多数人意思形成共同代理意思，若其中一人或数人未与其他代理人协商或不按协商的意思代理，其行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。【解释·79】
l 代理的分类――以代理权是否受到限定可分为概括代理和限定代理。
概括代理：即一般代理，是指代理权范围有特定限制的代理。
限定代理：即特别代理。
这一分类的意义在于明确代理权范围。一般认为为本人利益为保存、利用等管理行为，依一般代理权即可；而处分行为则须本人的特别授权。
l 代理的分类――以代理人选任和产生不同分为本代理和复代理。
本代理：是指由本人选任代理人可直接依法律规定产生代理人的代理。
复代理：也叫再代理，是指由本代理之代理人为本人选任代理人而产生的代理。又称转委托。复代理人仍然是本人的代理，不是本代理代理人的代理人。
这一分类的法律意义在于：明确本代理的的代理人与复代理的代理人对本人的代理责任，因为一般来说本代理的代理人必须亲自为代理行为而不得擅自转委托。
l 复代理实现的严格限制。【CL·68】【解释·80】【解释·81】
⒈代理人转委托他人时必须事先征得本人同意或事后得到其追认，否则应由本代理人对其转委托行为负责。
⒉紧急情况下，本代理人可以为本人的利益转委托。
l 代理的适用范围。即代理行为标的的范围。
民事代理的范围不限于民事法律行为，还包括其他具有法律意义的行为。
l 民事法律行为的代理范围。
⒈可以代理的民事法律行为。民事法律行为，除依照法律规定或当事人约定不得代理者之外，一般都可通过代理人代为进行。
a合同民事法律行为。
b单方民事法律行为。
c其他民事法律行为。
⒉不可代理的民事法律行为。
a具有人身属性，法律要求必须本人亲自实施的民事法律行为。
b对方当事人要求必须由本人实施的民事法律行为。【CL·63－2】【解释·78】
l 不适用代理的行为。
⒈违法行为不适用代理。【CL·67】
⒉事实行为一般不适用代理。代理行为是以代理人在代理权限范围内独立为意思表示为特征的，事实行为不以意思表示为构成要素，所以不适用代理。
l 其他具有法律意义的行为的代理。代理是公民、法人通过代理人实施民事法律行为，其他具有法律意义的行为如诉讼行为和财政、行政义务的履行等就不包括在这一概念和范围之内，而分别发生诉讼法律效果和财政、行政法律效果，不属于民事代理。
7－2 代理――代理权
l 代理权：是指代理人能够以被代理人的名义实施而将其效果直接归于被代理人的民事法律行为的意思自由。
代理权的实质在于实现被代理人的利益。
l 关于代理权性质的观点。
⒈权利说。认为代理权是代理人依法享有的权利，是代理人在代理权限范围内的意思自由的结果，符合权利是行为自由的民事表达的本质属性。
这种学说被主张权利利益说所否定，认为代理权与代理人自己的利益无关，因此不能称之为权利。
⒉权限说。认为代理权是与代理人自己利益并无必然联系的权限。
对此的批评认为权限说将代理权的发生视为雇用关系、委托关系的法律后果。
⒊权力说。认为代理权是对本人不可抗拒的法律约束力，是代理人可以凭借其改变本人与其他人的法律关系的权力，其界限为权限，因此代理权应该是法律权力或法律权限。
对此的批评认为权力只能存在于公法，民事主体之间不应该存在权力关系。
⒋资格说。认为代理权是代理人以被代理人名义为法律行为的资格或地位。
对此的批评认为法律上所谓的权利能力或行为能力与主体人身不可分，其本身就包含有代理能力，将代理权解释为行为能力就不能解释它与代理人固有行为能力中代理能力的关系；将代理权理解为行为能力就忽略了代理权所具有的法律效力。
l 代理权的性质。我们认为，代理权是代理人享有的为代理行为的意思自由。代理权的本质属于权利的范畴，一则它强调权限人实施行为的意思自由，这一点正是权利的本质所在；再则它旨在实现特定的个人利益，可以是自己的利益，也可以是他人的利益，因此也是符合权利的目的的。
l 代理权的产生：即代理权发生的原因。
⒈依法律的直接规定而发生。无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人根据法律规定直接成为法定代理人。
⒉依有权机关或者组织的指定或人民法院裁决而发生。可担任无民事行为能力人和限制民事行为能力人监护人的人员对担任监护人有争议的，可经有关单位指定确定，对指定不服即由人民法院裁决。由此被指定或裁决而担任监护人的人就取得对其的法定代理权。
⒊因被代理人的委托授权行为而发生。委托授权行为是指被代理人以单方意思表示对代理人发生代理权授予效果的单方民事法律行为，是引起委托代理权产生的法律事实。
⒋追认或默认授权：是指行为人没有代理权，超越代理权、代理权终止后以被代理人名义进行的行为，经被代理人追认的，就产生授权代理的效果，或者本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不做意思表示的，视为同意，从而产生授权代理的效果。这是代理权产生的特殊形式。
l 法定代理人和法定代表人。
法定代理人 | 法定代表人 | |
人格状况 | 代理人的人格与被代理人的人格并非融合在一起的。 | 与其代表的法人具有同一人格，其本身就是法人的象征。 |
服务对象 | 民事行为能力有欠缺或受限制的自然人。 | 法人。 |
产生方式 | 来源于法律的规定。 | 产生于章程规定的推选机制。 |
l 委托授权的形式：可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
委托授权的书面形式叫代理证书，也叫委托证明、授权委托书等。【CL·65】
l 委托授权行为与委托合同的区别。
⒈委托授权行为只要委托人做出授权的意思表示即对代理人产生代理权；委托合同是委托人与受托人的双方法律行为，必须双方当事人协商一致才能成立和生效。
⒉委托授权行为直接产生代理权，而委托合同是代理人与被代理人的内部关系，它本身并不一定就产生代理权。
⒊委托授权行为的书面形式即授权委托书，是证明代理权产生的书面凭据，而委托合同书则并不一定能证明代理权的产生。
l 代理权的行使：是指代理人依据代理权实施民事法律行为。
l 代理人行使代理权是代理人行使所享有的代理权能，履行其在代理法律关系中各种义务。
代理权的行使，是代理人以被代理人名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程，即在遵守代理制度的同时，也要遵守民事法律行为制度的规定。
行使代理权的行为只要符合民事法律行为的有效条件，就产生有效的民事法律行为，由此便引起代理效果民事法律关系的产生，否则只能产生相应的民事行为无效、可变更可撤销、部分有效部分无效等法律后果。
l 代理权行使的原则：
⒈禁止代理权滥用原则：即代理人在行使代理权过程中凭借其代理权损害被代理人利益的行为。具体内容包括：
a禁止自己代理：即代理人代理被代理人与自己进行交易，实现被代理人的利益。
b禁止双方代理：即一个代理人同时代理被代理人和第三人双方当事人为同一法律行为，这很难求得双方当事人的利益平衡。
c禁止恶意串通代理：即代理人与第三人相互串通损害被代理人利益的行为。
⒉禁止违法代理的原则。违法代理是指代理违法事项或利用代理进行违法活动。代理违法事项就是利用合法代理关系进行违法活动。
⒊不得擅自转委托的原则：代理人行使代理权必须亲自处理代理事务，除非被代理人同意或遇到紧急情况，不得擅自将自己所代理的事务转委托他人代理，否则代理人应对其擅自转委托行为承担民事责任。
l 代理权的终止――委托代理权的终止条件。【CL·69】
l 被代理人死亡后委托代理人实施的代理行为依然有效的情况。【解释·82】
l 代理权的终止――法定代理和指定代理权的终止条件。【CL·70】
l 代理权终止的效果。
⒈代理权终止后，代理人不得再以被代理人名义进行活动，否则构成无效代理。
⒉代理人对原代理事务有了结、报告和办理移交的义务。
⒊被代理人有权利和义务收回授权委托书及其有关证明代理权的证件，委托代理人不得留置。
若被代理人在委托代理权终止以后怠于收回有关代理凭证，代理人凭借这些凭证以被代理人名义与第三人为法律行为的，被代理人应对善意第三人负责。
l 代理关系中的若干种连带责任。【解释·83】
⒈被代理人授权不明，使第三人受到损害的，被代理人对第三人承担责任，代理人承担连带责任。
⒉在复代理中，转委托不明损害了第三人的利益，代理人负连带责任。
⒊被代理人要求代理人不合适的使用代理权或明知道而不制止并损害了第三人的利益，被代理人承担连带责任。
⒋第三人明知代理人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止还与代理人为法律行为，并损害被代理人利益的，第三人和代理人对被代理人承担连带责任。
⒌代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人承担连带责任。
⒍在共同代理关系中，共同实施了代理行为的人损害被代理人利益的，共同行为人对被代理人承担连带责任。
7－3 代理――无权代理和表见代理
l 无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。【CL·66】
l 狭义无权代理和表见代理。
狭义无权代理 | 表见代理 |
行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止而以他人名义实施的代理行为。 | 行为人不具备代理权，但因某种表象足以使善意第三人相信代理人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律后果依法直接归本人承担的代理。 |
效力未定，取决于被代理人的追认或撤销。 | 有效，直接对被代理人产生效力。 |
没有代理权外观。 | 有代理权外观。 |
第三人并非善意无过错。 | 第三人善意无过错。 |
若被代理人追认，则由被代理人承担责任，否则由代理人承担；若第三人有过错的，承担连带责任。 | 由被代理人承担责任。 |
l 无权代理：是指行为人不具有代理权、超越代理权或代理权终止而以他人名义实施的代理行为。
无权代理不是真正的代理，而是形式上相似于代理、与代理有联系而由代理法调整的情况。
l 无权代理的特征。
⒈须行为人以他人名义同第三人实施民事行为，即以意思表示为要素的行为。否则有可能构成无因管理，而不构成无权代理。
⒉行为人不具有代理权。包括没有代理权，即根本未经授权或者授权无效；超越代理权，即行为人本有代理权，但是行使代理权过程中超越了原授权范围，其超越代理权所为的行为即属无权代理；代理权终止后的代理，即行为人本是被代理人的代理人，有代理权，但原代理权已经因一定法律事实的出现而消灭，行为人以原被代理人名义实施代理行为，即属无权代理。
⒊客观表面上没有足以使人相信行为人有代理权的事由。否则构成表见代理，而不是狭义的无权代理。
⒋无权代理属效力待定的民事行为。可经被代理人追认有效，也可因其拒绝而由行为人负责。
l 无权代理的法律后果。
⒈因被代理行为产生后，被代理人对无权代理行为有追认权。被代理人可以向行为人，也可以向第三人做出追认意思表示。只有经被代理人追认，无权代理转为有权代理，才对被代理人发生代理法律行为的效力。
另外，本人事后知道他人以本人名义实施民事法律行为而不做出否认表示的就是本人以默认方式所作的追认。
⒉被代理人通过行使对无权代理行为拒绝承认的形成权使行为人承担此无权代理行为对被代理人无效的法律后果。
⒊因不知道行为人无代理权的善意第三人的撤销而无效。无权代理行为发生后第三人在本人追认前有权撤销，以第三人撤销无权代理行为变为无效。但恶意第三人不享有撤销权，且其与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
⒋第三人可以对无权代理向被代理人享有催告权，即督促代理人在一定时间及时做出追认或拒绝的明确意思表示，否则超过催告期间会产生追认或拒绝无效的后果。
l 表见代理：是指代理人虽不具有代理权，但因某种表象足以使善意第三人相信代理人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律后果依法直接归本人承担的代理。
表见代理中，因其代理人与本人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从而法律强使其发生有权代理的效果。这是为了维护善意第三人的利益，维护交易安全。
l 表见代理的特征。
⒈表见代理人以他人名义同第三人为民事法律行为。
⒉表见代理人实际上不具有代理权。
⒊表见代理人与被代理人之间有某种足以使第三人相信表见代理人有代理权的事由。
⒋表见代理行为的法律后果直接归属被代理人。
l 表见代理的构成要件。
⒈须代理人不具有代理权，这是成立表见代理的首要条件。
⒉客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的外观表象。
⒊第三人为善意，即第三人不知道，也不应该知道表见代理人实际上不具有代理权。
⒋表见代理人与第三人实施的代理行为除不具备代理权要件之外，须具备代理民事法律行为的其他要件。
⒌被代理人对第三人的误信有过错或与之有牵连。
l 误信表见代理权的事由：是指足以使第三人误信表见代理人享有代理权的客观表象。
⒈误信被代理人授予代理权的事由。
a向第三人以意思表示，声明授予他人代理权，而事实上并未授权，使第三人误信代理人有代理权。
b知道他人以本人名义实施代理行为而不作出否认表示。
c将被人印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有印章的空白合同书交给他人，使第三人误信他人有代理权。
⒉误信代理人未越权的事由。
a委托授权不明，代理人超越代理权实施无权代理，但第三人误以为代理人未越权仍在代理权限内实施法律行为。
b代理权范围变更缩小而第三人不知其缩小，仍误信其有原范围的代理权，而与代理人实施缩小后代理权范围之外而在原代理权范围内的行为。
l 表见代理的效力。
表见代理发生以后，第三人有主张表见代理或狭义无权代理的选择权。被代理人和表见代理人负有连带责任，其中一人承担责任后，有依据过错性质和程度向对方追偿的权利。
⒈表见代理行为的相对人得请求表见被代理人对表见代理人的行为承担责任。表见代理对第三人与被代理人发生有权代理的法律效果，第三人有权以表见代理要求被代理人承受其权利义务，被代理人不得以表见代理人无代理权而抗辩善意第三人。被代理人因向第三人履行债务或承担责任而遭受损失的，只能向表见代理人追偿；若损失是由被代理人和与表见代理人双方过失造成的，依过错程度由被代理人与表见代理人分担损失。
⒉第三人可以放弃向被代理人主张表见代理的权利，而主张狭义无权代理，要求无权代理人向其履行所实施法律行为引起的债务。对第三人承担了责任的表见代理人也可以向有过错的被代理人追偿，但表见代理人故意实施表见代理的，不得向被代理人追偿。
8－1 时效和期间――概述
l 时效：是指时间在法律上的效力。
时效制度：法律所规定的一定的事实状态持续满法定期间即依法产生取得权利或消灭权利的法律后果的法律制度。
消灭时效（诉讼时效）：在法定期限内不行使权利即依法丧失权利的时效叫消灭时效。
取得时效（占有时效）：以自己的意思占有他人财产满法定期间，即依法取得所行使之权利的时效。
l 时效制度的意义。
⒈有利于稳定社会经济秩序，保护交易安全。时效制度以强制性规范指明法律对民事权利的保护期限，可以促使权利人及时行使权利（当然诉讼时效制度不是为了惩罚权利人，也不是鼓励义务人不履行义务），并尊重长期继续存在的事实状态和基于这一相对稳定的事实状态的一系列事实关系，稳定社会经济秩序，保护交易安全。并且当权利人的利益收到侵害时，权利人长期漠视，不采取措施寻求法律保护，当然的可以推定权利人已放弃此权利。
⒉便利法院的审判工作。时效制度可以促使权利人及时行使权利，避免事实难以查清所带来的困难。而且时效期间届满本身就是法院裁判的依据。
⒊有利于督促权利人及时行使权利。时效制度以强制性规范规定权利的保护期间，促进人们及时行使权利，这也有利于社会秩序的稳定。
l 时效利益可否放弃。
时效是民法所确定的强制性法律规范，当事人不能以约定改变或排除其适用，不能事先抛弃时效利益（因为事先放弃，处于优势地位的一方可能利用其优势地位迫使对方放弃时效利益，这是有悖于公平和自愿原则的）。当然事后放弃是不被限制的，因为此时不再存在一方对另外一方的不当影响问题。
时效完成后，双方当事人就义务的履行达成的协议具有法律效力。这是基于民事主体处分自己民事权利的自由，以及合同自由和对诚实信用原则的尊重。【CL·137】【解释·171】
l 时效期间可否由当事人缩短或延长。
时效制度是为维护社会安定而设立，属于强制性法律规范，因此不能由当事人以法律行为延长或缩短。我国法无明文，但是学着多持此主张。但是我国民法通则规定可以由人民法院依职权按照公平和诚实信用的原则决定是否予以延长。这是对我国诉讼时效期间偏短的实际情况的修正，但是最好对延长的条件做出限制性的司法解释。
l 时效制度的立法体例。
⒈承认取得时效和消灭时效，而分别加以规定。认为消灭时效具有普遍的适用意义，因此在总则部分规定；取得时效作为物权的取得方法，规定在物权编。如德国。
⒉承认两种时效制度，并统一加以规定。比如日本、法国。
⒊只有诉讼时效制度，而没有取得时效制度。我国采诉权消灭说，即时效期间届满，权利人丧失以诉讼程序获得救济的权利（实体诉权），但是权利本身并没有消灭。而英国时效法规定，债上请求权即因时效而消灭，物上请求权若因时效而消灭，则权利的本身也消灭。
8－2 时效和期间――诉讼时效
l 诉讼时效：是指权利受到侵害后，权利人若不在法律规定的期间内行使权利则其权利不再受诉讼保护的法律制度。
民事权利作为法定权利，当然的受到法律的保护，但是法律对权利的保护是有期限的。关于民事权利受到侵害后可以请求法律保护的期限以及未在规定的期限内请求保护的法律后果的制度就是诉讼时效制度。
l 诉讼时效的完成：是指诉讼时效具备了所有的法律要件，能够发生诉讼时效的法律效力。
l 诉讼时效完成的条件。
⒈权利人未行使请求权。
不行使请求权，是指权利人能行使请求权而不行使，即请求权的行使不存在法律上和事实上的障碍而怠于为自己被侵害的权利寻求保护，法律便没有继续给予保护的必要。
对权利行使的要求各国的规定不尽相同，我国规定既可以通过诉讼的方式行使，也可以通过向义务人请求的方式行使。
权利可以由权利人自己行使，也可以由代理人行使，可以向义务人本人请求，也可以向义务人的代理人请求。
⒉不行使请求权的事实状态持续满法定期间。
不行使请求权的事实状态必须持续满法定期间，才能让权利人承担不再受法律保护的不利后果。权利人不行使权利持续满法定期间是时效完成的必要条件。
若权利人行使权利，如提起诉讼，即应使时效中断，若权利人由于客观障碍不能行使权利，则应使时效中止。
l 诉讼时效对当事人的效力。
⒈对权利人的效力：我国认为时效完成消灭实体诉权。但是就我国目前的司法实践看，实际上是以债务人行使抗辩权为条件消灭权利人的实体诉权。
对此有以义务人行使抗辩权为条件消灭请求权、消灭实体诉权（胜诉权）、消灭权利本身三种规定方式。实体诉权消灭的意义是指权利人的权利不再受法律强制力的保护，即无强制执行的效力。但是实体权利本身并不消灭，并且消灭的仅仅在于实体诉权，不影响当事人的起诉权。
实体诉权消灭和请求权消灭无实质的区别，因为后者是指请求权消灭后，其权利即不再受诉讼保护，即其效力与实体诉权消灭说并无二致。因为实体诉权的基础是请求权，请求权消灭，实体诉权即消灭。
⒉对义务人的效力：我国采取时效完成后义务人以行使抗辩权为条件取得时效利益。此处的时效利益是指因时效完成义务人得拒绝履行义务的利益。
对此有和义务人直接依法律规定取得时效利益两种规定类型。区别在于法官是否能主动的援引时效制度，是否须依托义务人的抗辩权的行使。
⒊对从权利的效力。主权利的诉讼因时效而消灭时，其效力及于从权利。例如若本债权之请求权因时效而消灭，其利息请求权虽然时效尚未届满，也应随同消灭。法律有例外规定的除外。
l 时效抗辩。义务人行使抗辩权是诉讼时效效力实际发生的条件。
l 抗辩权行使的主体。
⒈债务人（责任人）及其继承人得行使对债权人的抗辩权。
主要是连带债务和连带债权中的抗辩问题。连带债务人中一人诉讼时效完成者，其他债务人可以就该债务人应分担的部分债务主张抗辩权；连带债权人中一人之债权因时效完成而消灭者，债务人对于该债权人之应有部分，得向其他连带债权人主张抗辩。
⒉保证人。保证人可以行使主债务人的抗辩权。即使主债务人抛弃抗辩，保证人仍可以主张抗辩。
⒊诈害行为的受益人、转得人。
诈害行为是指债务人放弃到期债权或无偿转让财产，或以明显不合理的价格转让财产，损害债权人债权的行为，其受益人、转得人可主张债权人之债权已因时效完成而抗辩。
l 抗辩权行使的方法。只要表明其拒绝给付是因为时间已经经过的意思即可。
l 抗辩权行使的场所。时效抗辩在法院内援引方具有防御攻击的效力，因此虽承认法院外抗辩权的行使，但是只要在诉讼中不为主张，仍被视为放弃。
l 诚实信用原则对抗辩权的限制：权利人可以基于诚实信用原则对抗义务人的时效抗辩。
时效抗辩应依诚实信用的方法行使，若其行使有悖于诚实信用的原则，权利人得以欺诈抗辩对抗时效抗辩。这里的欺诈只要行为人主张时效可被认为违反公序良俗即可，不以主观上有陷对方于诉权消灭的目的为必要。
l 诉讼时效的适用范围：即哪些权利得因时效而消灭。
l 适用诉讼时效的请求权：各种民事权利，除不能适用诉讼时效者外，都应当适用诉讼时效。
物上请求权和知识产权请求权是否得因时效而消灭，在我国是有争议的。我们认为这两者也应适用诉讼时效。知识产权请求权因时效消灭并不导致知识产权的根本消灭，只是针对特定的侵权行为人的请求权消灭。
l 不能适用诉讼时效的请求权。
⒈禁止流通的财产权利。在我国，国家和集体的专有财产权以及未授权给公民和法人经营管理的财产，不能进入流通领域，因而其物上请求权不能因时效而消灭。【解释·170】
⒉人身权利。人身权利因其与人身不可分离，不能因时效而消灭。基于特定的身份而产生的请求权，只要该身份存在，请求权即存在，不因时效而消灭。但是已发生的请求权，系由人身关系而产生的财产请求权应适用时效。
l 侵权之债的特别规定。一般的债权之债应适用时效制度。但是若侵权人因侵权获得利益，或者因侵权对被侵权人取得债权，因时效完成侵权人即得非法利益则有失公平。这对我国有借鉴意义。
l 时效期间：是法律对民事权利提供保护的期限。
在此期限内，权利人行使请求权，即可得到国家的强制力的保护，超过诉讼时效期间，权利人不能再依诉讼程序获得救济。
l 普通时效期间。在立法方式上，有的仅仅笼统的规定请求权的期限，有的将不同权利类型加以区分规定。我国民法通则规定普通时效期间为2年。【CL·135】我们认为一般债上请求权的时效期间以两年为宜，但是不动产之物上请求权和、知识产权请求权、动产之物上请求权等的诉讼时效期间应更长。
l 特殊时效期间。这是针对若干个别类型的民事权利而规定，只适用于特别规定的类型的民事权利。
我国民法通则规定的特殊时效为一年，适用于以下四种请求权：身体受到伤害要求赔偿的；出售不合格商品未声明的；延付或拒付租金的；寄存物被丢失或毁损的。【CL·135】【解释·168】
另外在单行民事法律中也有对特殊时效期间的规定，但是仍须完善。
l 时效期间的开始：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
对于连续侵权下时效期间的计算起点，从侵权行为结束之日计算的看法欠妥，因为这样不能起到督促权利人及时行使权利的作用，而且还可能纵容权利人为了多得赔偿而故意不及时行使权利，违背诉讼时效制度的立法宗旨。我们认为对于连续性侵权行为，诉讼时效仍然应该从权利人知道或应当知道其权利被侵害的时候开始计算。
l 时效期间开始的条件。【CL·137－1】
⒈发生了权利被侵害的事实；
⒉权利人或其代理人知道（事实上知道）或应该知道其权利被侵害以及侵害人。
对侵权行为所生之债的时效期间开始的附加条件是受害人须知道加害人。若受害人不知道加害人则无法行使权利。
l 诉讼时效的中断：是指时效期间开始之后、完成之前，因法定事由的出现使已经进行的时效期间归于无效，时效期间重新开始计算。【解释·175】
诉讼时效中断的实质在于因权利人行使权利或义务人承认义务而破坏了由于权利不行使所产生的权利不存在的表象，使当事人之间权利义务关系再次得到确认，因此，时效期间应重新开始计算。
l 中断时效的法定事由。【CL·140】【解释·173】
⒈起诉：这是行使权利的最强有力的方式，但是若起诉被驳回或撤回，不发生中断时效的效力。提请仲裁机构等的行为与起诉具有同样的法律效力。【解释·174】
⒉承认：即义务人（责任人）向权利人承认自己负有义务（责任）并表示愿意履行义务（责任）的行为。这里的承认仅仅强调事实，不以有中断时效的意思为必要条件，但是承认者须有民事行为能力和管理权限。承认在到达相对人时发生效力，但是为了防止承认到达相对人之前时效已完成的情况发生，应解释为承认于发送时开始具有效力。承认作为中断时效的事由，应由权利人即主张时效中断的人负举证责任。
⒊请求：指权利人要求义务人履行义务的意思通知，且不以有中断时效的意思为必要。请求须向义务人、义务人的代理人和财产管理人提出。请求作为中断时效的事由，应由权利人即主张时效中断的人负举证责任。
权利人若要保持其请求中断时效的效力，则在义务人未做出承认表示的情况下，须在请求之后六个月内提起诉讼，这样可以防止因当事人反复请求导致纠纷久拖不决。
l 诉讼时效中断的效力。
⒈对权利的效力：若权利为不可分者，就权利全部发生效力；权利为可分者，对一部分权利所发生的中断事由仅就该部分发生中断效力。如对于分期给付之债权的承认，仅对承认部分的债权发生中断的效力。
⒉对人的效力：中断时效的行为在中断当事人之间发生效力，不及于其他人，此即相对效力原则。但中断若为权利保存行为，以行为人有为他权利人保存权利之权限者为限，其行为应对其他权利人发生效力。
l 诉讼时效中断后时效的计算。【CL·140】从中断时起，诉讼时效重新计算。这在实践中颇为矛盾，而在中断以后，新的时效期间应从中断事由终止时起重新开始计算的方法更为合理。
就起诉中断时效后，重新开始的时效期间如何确定的问题，德国民法典规定原来应适用短期时效，中断后一律适用长期时效。我国诉讼法规定，经判决所确定的权利，申请执行的期限，公民之间或公民与组织之间为1年，法人或其他组织之间为6个月，这不利于保护当事人的权利，而且有损法院判决的严肃性。
l 诉讼时效的中止：在时效期间进行过程中，因不可抗力或其他障碍使权利人不能行使权利时，法律特使时效暂时停止，待障碍消除以后时效继续进行的制度。【CL·139】【解释·172】
l 诉讼时效中止的法定事由：不可抗力和其他障碍。不可抗力是不能预见、不能避免和不能克服的客观情况；其他障碍是指除不可抗力之外，足以使权利人不能行使请求权的客观情况。以上法定事由须发生在诉讼时效期间的最后六个月，才能发生中止时效的效力。
l 时效中止的效力：将中止前后的时间合并计算。
l 20年期限的性质。民事权利“从被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护”。【CL·137－2】【解释·169】
20年期限作为权利的最长保护期，不适用关于中止、中断的规定，但是有特殊情况，人民法院可以予以延长。【解释·167】
l 20年期限和诉讼时效期间的关系。
20年期限 | 诉讼时效期间 |
从权利被侵害时开始计算 | 从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 |
不能中断、中止 | 可以中断、中止 |
时效期间不论从何时起计算，也不论如何中断、中止，均受到20年期限的限制，延长的情况除外。
l 除斥期间：是权利预定之存续期间，超过期限，权利消灭。
l 除斥期间和诉讼时效。都是时间在法律上的效力，都具有消灭权利的效力。
除斥期间 | 诉讼时效 | |
性质 | 是不变期间 | 可以通过中止、中断而延长 |
起算时间 | 从权利产生之日开始计算 | 从权利人知道或应该知道权利被侵害之日起 |
法律效果 | 以维持现有法律关系为目的，在期间内权利人行使权利则使现存的法律关系变动，而未在期间内行使权利则使现存的法律关系得以确定或维持。 | 以消灭现存的法律关系，生成新的法律关系为目的。在时效期间内行使权利产生维持原法律秩序的效果，不行使权利则产生消灭原法律秩序，生成新的法律秩序的效果。 |
使用范围 | 只适用于形成权。 | 适用于基本的民事权利或由基本民事权利所产生的请求权。 |
8－3 时效和期间――取得时效
l 取得时效：取得时效又叫占有时效，是指自主占有他人之物持续满法定期间，即依法取得所有权或其他所行使之权利的法律制度。取得时效是占有在法律上的效力。
l 取得时效的性质。取得时效属于法律事实中的事件，不以占有人有民事行为能力为必要，只要占有人有事实上的意思能力即可。占有人必须有相应的权利能力。通过取得时效取得权利，其性质属于原始取得。
l 取得时效的适用范围：是指取得时效适用于哪些权利，哪些权利可以通过取得时效取得。
罗马法将范围限于所有权；德国民法将其扩展至所有权和所有权以外以物或权利之占有为要素的限制物权；日本民法则规定可以通过取得时效取得一般的任何财产权。
但是禁止流通物和不得为私有之物，不能通过时效取得。
l 取得时效的效力。取得时效完成以后，占有人取得其于占有物上所行使的权利，并使与此不相容的他人权利当然归于消灭。
l 取得时效的中断：是指取得时效进行中，有与时效要件相反的事实发生，使已经经过的时效期间归于无效。
l 取得时效的中断事由。
⒈自然中断事由：与时效完成之要件相反的事实。
a占有人自行中断占有，如抛弃占有。
b占有人改变自主占有的意思。
c占有被侵夺而未依法回复。
d占有物遗失而未在法定期间内回复占有。
e占有丧失了和平、公然的性质。
⒉取得时效的法定中断事由。这与消灭失效的中断事由相同，即起诉、请求和承认。
l 取得时效的中断效力：取得时效中断，使已经过的时效期间丧失效力。要重新开始计算时效期间必须再次具备取得时效的要件。
l 动产取得时效的构成要件：占有他人动产并持续占有满法定期间。
l 占有他人的动产：只有他人的财产才能通过时效取得。共有之一以自己单独所有的意思占有全部共有财产，对于他共有人的部分同样可以视为他人财产，适用取得时效。
直接占有和间接占有都可以成为取得时效的基础。准占有（是指对于不以对物之占有为成立要件的权利的行使）也是构成取得时效的基础。
l 占有他人动产的构成要件。
按照占有状态的推定规则，占有推定为自主占有、公然占有、和平占有。占有人无需对自己的占有的自主、和平和公然进行证明。反对者负举证责任。
⒈自主占有：是指以为自己意思（不一定是为自己所有的意思）的占有。占有人以何种意思占有，直接决定时效完成以后取得何种权利。
⒉和平占有。
⒊公然占有：即对于与占有物有利害关系的人不带隐秘性质的占有。
l 此处的占有不以善意占有为必要条件。理由在于：
⒈若开始占有时为善意，占有人可以通过善意取得制度取得受让的权利，而不需要通过取得时效制度取得权利。
⒉不以善意占有为必要条件可在诉讼时效和取得时效之间建立联系，避免物的现实支配关系与法律上的权利脱节的问题。因为物在所有人的返还请求权消灭后，占有人可以通过时效制度取得所有权，若坚持以善意为取得时效的必要条件，非善意取得的占有，即使所有人的返还请求权因诉讼时效完成而消灭，占有人仍不能取得权利。
l 不动产取得时效――占有取得时效：指通过持续占有他人不动产而取得所有权或他物权的时效。
在采取登记生效要件主义的国家，占有的客体必须是他人未登记的不动产；而在采取对抗要件主义立法的国家中则没有这个要求。另外，瑞士关于登记所有人不明、所有人死亡或被宣告为失踪人的不动产也可作为时效取得的客体的规定是比较合理的。
占有取得时效的构成要件与动产取得时效的要件相同，并按是否为善意为条件分为特殊取得时效和普通取得时效。
其实，在普遍实行不动产产权登记的情况下，占有取得时效的适用机会是很少的。
l 不动产取得时效――登记取得时效：无权利人在不动产登记簿上登记为所有人，且无争议的维持法定期间，即可取得所登记的权利。
l 登记取得时效的构成要件。
⒈占有他人的不动产，而且已在登记簿上登记为权利人；
⒉自主占有；
⒊和平占有；
⒋公然占有；
⒌持续占有满法定期间。
⒍另外，有的国家要求占有之始为善意占有。
l 确立登记取得时效的意义。为了解决已经办理产权转移登记，但原因行为被宣告无效，或登记错误情况下的产权归属问题。
l 我国是否应该建立取得时效制度。
我国单一的诉讼时效制度不能适应复杂的经济生活的需要，在物权关系中，当请求权因诉讼时效期间届满而灭失时，物（权利）的占有人虽然可以支配占有的财产，但是不能取得权利；权利人虽然享有权利，但是不能支配自己的财产、享有其利益。这种法律上的权利与事实支配关系脱节的情况，无法律上的救济之道。
对此有两种主张，其一是建立取得时效制度，使之与诉讼时效制度相配合；其二是采英国立法例，革新诉讼时效制度，由诉讼时效取代取得时效，赋予诉讼时效一方面消灭权利，另一方面取得权利的效力，即当诉讼时效完成时，权利人的权利消灭，财产占有人即取得权利。
8－4 时效和期间――期间
【CL·154】【解释·198】【解释·199】
l 作为法律事实的时间可以分为期日和期间。
l 期日：是指不可分的或视为不可分的一定时间，即一定的时间点。
若以日表示期日，则该日的全日应视为不可分的期日。但是当事人为意思表示或给付的时间原则上应当在通常的营业时间或作息时间之内。
l 期日的意义。在民法上，期日主要用来确定意思表示或给付的时间。若当事人以期日作为应当为某种行为的时间或法律行为生效或效力终止的时间，该期日的到来即发生相应的法律后果。
l 期间：是指期日与期日之间的时间，即时间的一定长度。
l 期间的计算。
⒈以小时（分、秒）计算期间：从规定的时间开始，加上期间即为最终时间。
⒉以年、月、日计算期间。
a历法计算法：开始的当天不算，从下一天开始计算。
b自然计算法：月不分大小，年不分平闰。
l 我国期间的计算。我国明确规定采用立法计算法，但是实际上二者各有其适用范围，连续期间使用前者，如诉讼时效、合同履行期限等；非连续期间则使用后者。
l 期间的终点：期间的最后一天是截止24点，有业务时间的，到停止业务活动的时间为止。
若期间的最后一天是周末或法定节假日，则以休假日的次日为终点。
